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中华人民共和国立法法释义
2017年09月28日 来源: 



        
全国人大常委会法制工作委员会编

        
    编:张春生(全国人大常委会法制工作委员会副主任)
        
副主编:李    (全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室主任
)
                        
许安标(全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室处长
)
        
撰稿人员(以姓氏笔画为序)

                        
王世瑚                          刘松山
                        
刘海涛      许安标                陈斯喜
                        
          童卫东

                
    

        
党的十五大报告根据邓小平民主法制理论,在多年法制建设的基础上,提出依法治国,建设社会主义法治国家,把依法治国确定为治国的基本方略。依法治国,首先要做到有法可依,这对立法工作提出了更高的要求。党的十五大报告提出,要加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系。1979年以来,我国立法工作取得了显著成就。1979年至1999年底,除通过现行宪法外,全国人大及其常委会共通过法律和有关法律问题的决定三百七十多件。在同一时期,国务院制定了八百多件行政法规,各省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定和批准了七千多件地方性法规。此外,国务院各部、委和地方人民政府共发布了三万多件规章。经过改革开放20年来的立法,国家政治生活、经济生活和社会生活的主要的、基本方面已经做到有法可依,有中国特色社会主义法律体系的框架已经形成。同时,立法工作也还存在一些问题,主要是有些法规、规章的内容超越了权限,有些法规、规章的规定同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象;有的质量不高,有争部门、局部利益的倾向。为了规范立法活动,健全国家立法制度,建立和完善有中国特色社会主义法律体系,2000315日九届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国立法法》,自200071日起施行。立法法是一部关于国家立法制度的重要的基本法律,它的颁布实施,对加强立法,提高立法质量,促进社会主义民主法制建设具有重要意义。为了深入宣传、学习和正确贯彻实施立法法,我们参加立法法起草研究工作的同志,撰写了这本《中华人民共和国立法法释义》。全书撰稿分工如下:第一章,王世瑚;第二章第一节,刘松山,第二节,许安标、刘海涛,第三节,刘沛,第四节,陈斯喜,第五节,许安标、汪洋;第三章,许安标;第四章第一节,武增,第二节,刘玫;第五章,童卫东;第六章,汪洋。全书完稿后,由许安标统一审改;最后由张春生、李援审改定稿。在写作过程中,我们力求准确阐述立法原意、法律条文的应有之意和实践中的做法以及施行中应当注意的问题。我们以我们的知识和努力,尽力实现上述意图,但立法法的内容十分丰富,条文含义深刻,再加上水平所限,释义难免有不妥之处,敬请读者批评指正。
                                                                                                        
                                                                                                      
编者
                                                                                            2000
531

                
    
        
第一章    总则
        
第二章    法律
                
第一节    立法权限
                
第二节    全国人民代表大会立法程序
                
第三节    全国人民代表大会常务委员会立法程序
                
第四节    法律解释
                
第五节    其他规定
        
第三章    行政法规
        
第四章    地方性法规、自治条例和单行条例、规章
                
第一节    地方性法规、自治条例和单行条例
                
第二节    规章
        
第五章    适用与备案
        
第六章    附则

第一章 总则

《中华人民共和国立法法》于2000315日由第九届全国人大第三次会议通过,自200071日起施行。这部法律的制定,以宪法为依据,总结改革开放以来立法工作的经验,全面规范立法活动,对于健全国家立法制度,建立和完善有中国特色社会主义法律体系,发展社会主义民主,推进依法治国,建设社会主义法治国家,具有重要的意义。
        
本章共六条,主要规定的是本法的立法宗旨、立法依据、调整范围和立法应遵循的基本原则等重要内容。
        
第一条    为了规范立法活动,健全国家立法制度,建立和完善有中国特色社会主义法律体系,保障和发展社会主义民主,推进依法治国,建设社会主义法治国家,根据宪法,制定本法。
        
【释义】本条是关于制定立法法的宗旨和依据的规定。
        
一、关于制定立法法的宗旨本条对制定立法法的宗旨作了简明的概括,即:规范立法活动,健全国家立法制度,建立和完善有中国特色社会主义法律体系,保障和发展社会主义民主,推进依法治国,建设社会主义法治国家
        
立法法是关于国家立法制度的基本法律。总结改革开放以来立法工作的经验,制定立法法,是我国法制建设中的一件大事。自1978年中国共产党十一届三中全会以来,中国的社会主义民主和法制建设进入了一个新的发展时期。十一届三中全会公报指出:为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”1979年至1999年底,除通过现行宪法外,全国人大及其常委会共通过法律和有关法律问题的决定三百七十多件。在同一时期,国务院制定了八百多件行政法规,各省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定和批准了七千多件地方性法规。此外,国务院各部、委和地方人民政府共发布了三万多件规章。经过改革开放20年来的努力,我国的立法工作取得了很大的进展,国家政治生活、经济生活和社会生活的主要的、基本方面已经做到有法可依,有中国特色社会主义法律体系的框架已经形成。
        
但是,我们也应当看到,我国的立法工作中还存在着一些不容忽视的问题,主要表现为:有些法规、规章规定的内容超出了权限范围,有些法规、规章的规定同法律相抵触,在法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突或不衔接的现象,有的立法质量不高,在起草、制定过程中,有的部门、地方存在着不从国家整体利益出发而为部门、地方争局部利益的倾向。这些问题在一定程度上损害了国家法制的统一和尊严,也给执法造成了某些困难。为了解决立法工作中存在的上述问题,规范立法活动,有必要制定立法法,对法律、法规及规章的权限划分、制定程序和适用规则作出统一规定,以维护国家法制的统一。
        1997
年召开的中国共产党第十五次全国代表大会提出了依法治国,建设社会主义法治国家的治国方略。江泽民同志在十五大报告中提出:加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。立法法的制定,正是建立和完善有中国特色社会主义法律体系的需要。通过进一步规范立法活动,明确立法权限,完善立法程序,必然会使我国的立法工作进一步健康发展,提高立法质量,加快立法步伐,推进社会主义民主和法制建设不断发展。
        
二、立法法的立法依据是中华人民共和国宪法
        
宪法是国家的根本大法,规定国家的根本制度和根本任务,具有最高的法律效力。所有的法律都必须以宪法为依据,并不得同宪法相抵触。立法法同样是以宪法为依据制定的。宪法规定,中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家;国家维护社会主义法制的统一和尊严。宪法对我国的立法体制作了明确规定:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权;国务院根据宪法和法律,制定行政法规;省级人大及其常委会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报上级人大常委会批准后生效;国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内发布规章。此外,宪法就立法问题还作了一系列其他规定,如有45处对哪些事项应制定法律作出了明确规定。比如,宪法第七十八条规定:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定。第八十六条第三款规定:国务院的组织由法律规定。第九十五条第二款规定:地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定。第十条第四款规定:土地的使用权可以依照法律的规定转让。第十三条第二款规定:国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。第五十六条规定,中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务,等等。宪法的一系列有关规定,是制定立法法的依据和基础。立法法以宪法为依据,对立法工作应遵循的基本原则,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章各自的权限范围、制定程序以及授权立法、法律解释和适用规则、备案等问题,作了全面、具体的规定,这对于加强社会主义民主和法制建设,推进依法治国,建设社会主义法治国家,是非常必要的。
        
第二条    法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。
        
国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。
        
【释义】本条是关于本法调整范围的规定。
        1982
年通过的现行宪法确立了我国的立法体制。宪法第五十八条规定:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。第六十二条规定,全国人民代表大会修改宪法制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第六十七条规定,全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。宪法除规定全国人大及其常委会行使国家立法权外,还规定:国务院根据宪法和法律,制定行政法规;省级人大及其常委会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;民族自治地方包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,分别报有关上级人大常委会批准;国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布规章。除宪法的上述规定外,地方组织法规定,省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会,根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人大常委会批准后施行。省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章;省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规,制定规章。按照宪法和地方组织法等有关法律的规定,我国的立法体制是由全国人大及其常委会的国家立法权以及行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权、规章制定权构成的。我国的立法体制是统一的,又是分层次的。这是由我国的实际情况决定的。我国是单一制国家,不是联邦制国家,实行人民代表大会制度。我国地域广大,各地情况很不相同,经济、文化和社会发展不平衡。我国又是一个多民族的国家,在少数民族聚居的地方实行区域自治。这些因素决定了我国的立法体制是统一的、分层次的,需要在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性,维护国家法制的统一。
        
本条以宪法关于我国立法体制的规定为依据,对本法的调整范围作了规定。第一款明确规定:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。根据这一规定,全国人大及其常委会制定、修改和废止法律的活动,国务院制定、修改和废止行政法规的活动,以及地方性法规的制定、修改和废止,民族自治地方制定、修改和废止自治条例和单行条例的活动,均由本法调整。关于全国人大及其常委会的国家立法权,除法律制定权外,还包括全国人民代表大会的宪法修改权。但是,宪法的修改不属于本法的调整范围,依照宪法的规定,宪法的修改采用特殊的程序,与一般立法程序不同。宪法第六十四条规定:宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。宪法的修改应当按照宪法规定的程序执行。
        
本条第二款对行政规章作了规定。行政规章包括国务院部门规章和地方政府规章。行政规章的制定,对于法律、行政法规、地方性法规的实施,有着重要的作用。因为大量的法律、法规是由行政机关执行的,行政机关需要依据有关的法律、法规,作出相应的具体规定。同时,由于法律、法规对有些问题的规定比较原则,需要通过行政规章使之进一步细化或具体化,以利于更好地贯彻实施。但是,行政机关毕竟不是立法机关。行政规章的效力低于法律、法规。依照行政诉讼法的规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据;人民法院审理行政案件,参照国务院部、委制定的规章和地方政府制定的规章。行政诉讼法的规定,说明规章的效力同法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例有着明显的区别。鉴于这种情况,本条在规定本法的调整范围时,将规章同法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例分别作出规定。
        
第三条    立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论,坚持改革开放。
        
【释义】本条是关于立法应当遵循宪法的基本原则的规定。
        
宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则。依法治国,归根结底就是依照宪法治国。维护法治的权威,首先是维护宪法的权威。遵循宪法的基本原则是立法的一条最重要的原则。
        
宪法规定国家的根本制度、根本任务和国家生活中最重要的原则,是一切法律、行政法规、地方性法规的立法基础。宪法确立的基本原则,是一切法的规范必须遵循的。宪法以国家根本大法的形式,对党和国家在社会主义初级阶段的基本路线作了完整、准确的规定。党的基本路线可以概括为一个中心,两个基本点,即以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放。四项基本原则是指,坚持社会主义道路,坚持人民民主专政,坚持中国共产党的领导,坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论。宪法序言明确规定:我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是,沿着建设有中国特色社会主义的道路,集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法制,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。宪法的上述规定,集中表述了党和国家在社会主义初级阶段的基本路线,这也是宪法的基本原则中最核心的部分。社会主义初级阶段的基本路线符合我国实际情况,代表和反映了全国人民的共同意志和根本利益。党和国家的一切工作都要坚持基本路线,立法工作也必须坚持这条基本路线,这是立法工作坚持正确的政治方向,维护人民利益的根本保证。在社会主义初级阶段,要把集中力量发展社会生产力摆在首要地位。围绕发展社会生产力这个根本任务,把改革作为推进建设有中国特色社会主义事业各项工作的动力。坚持四项基本原则是我们的立国之本,改革开放是解放和发展生产力的必由之路。立法工作要遵循宪法的基本原则,为经济建设这个中心服务,坚持四项基本原则,坚持改革开放的方针,保障社会主义现代化建设事业的顺利进行。
        
宪法序言明确规定了中国共产党在国家中的领导地位,这是中国人民总结历史经验得出的最基本的结论,是亿万人民在长期斗争中作出的决定性选择。立法遵循宪法的基本原则,特别重要的是坚持党的领导的原则。党对国家事务的领导,主要是政治领导,是路线、方针、政策的领导。党把自己的主张,通过国家权力机关制定成法律而成为国家意志。党领导人民制定宪法和法律,又领导人民遵守和执行宪法和法律。在立法工作中坚持党的领导的原则,必须认真贯彻党和国家在社会主义初级阶段的基本路线,把立法工作与国家改革、发展、稳定的重大决策紧密地结合起来。立法法规范和健全了国家立法制度,是党的领导、人民民主、法制建设有机结合的重要体现。
        
党的十一届三中全会以来,我国进行了深入、广泛的经济体制改革和其他方面的改革。改革是一场伟大的革命,涉及社会生活的各个方面,涉及经济基础、上层建筑各个领域的变革。随着改革的不断深入,越来越要求立法工作适应改革的需要,以立法促进和保障改革的顺利进行。立法工作要善于总结改革开放中形成的新鲜经验,把经过实践检验的行之有效的政策和做法以法律的形式肯定下来。随着改革的深入,中国共产党第十四次全国代表大会提出,我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。与此相适应,需要建立适合社会主义市场经济需要的法律体系。要不断完善有关市场主体、市场行为、社会保障和国家对市场进行宏观调控的法律规范,完善与市场经济相适应的促进教育、科技、文化等各方面事业全面发展的法律规范,完善促进国家政权机构转变职能、推进政治体制改革和民主政治建设的法律规范。把立法工作和国家改革、发展、稳定的重大决策紧密结合起来,就能够有力地促进改革和建设事业的发展,更好地体现党对国家事务的领导作用,把建设有中国特色社会主义事业不断推向前进。
        
第四条    立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。
        
【释义】本条是关于立法应当维护社会主义法制的统一和尊严的规定。
        
坚持社会主义法制的统一,是法制建设的一条根本原则。维护法制统一,是维护国家统一和建立国内统一市场的重要保证。宪法第五条规定,国家维护社会主义法制的统一和尊严。这对于依法治国,建设社会主义法治国家,是非常重要的。
        
一、立法应当依照法定的权限和程序
        
职权法定,是社会主义法治的一项重要内容。我国的法制体系是以宪法为基础、法律为骨干,包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在内的统一的、分层次的法制体系。在立法活动中,要保证这一法制体系内部和谐统一,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触,下位阶的法不得同上位阶的法相抵触,同位阶的法之间也要互相衔接和一致。为了维护社会主义法制的统一和尊严,保障各个层次的立法活动和谐、有序地进行,必须合理地划分中央与地方、权力机关与行政机关的立法权限。
        
宪法和有关法律对立法权限的划分,已经作了原则规定。立法法以宪法为依据,对立法权限的划分进一步作了规定。制定法律、制定行政法规、制定地方性法规、制定自治条例和单行条例的活动,以及国务院部门和地方政府制定规章的活动,都必须依照宪法、立法法和有关法律关于立法权限划分的规定。各有关机关都必须在宪法、法律规定的范围内行使职权,不能超越法定的权限范围。国家机关超越法定权限的越权行为,是违法的,无效的。
        
为了保障各有关机关在法定权限内进行活动,宪法和有关法律对监督机制作了规定,立法法根据我国立法的实际情况,规定了相应的监督机制。对立法监督机制的规定,主要表现为:第一,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例和规章,应当依法向有关机关备案。备案是为了进行审查,是进行监督的需要。第二,上级机关对下级机关进行监督,国家权力机关对本级国家行政机关进行监督。立法法规定,全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省级人大常委会批准的同宪法、法律相抵触的自治条例和单行条例。国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章。省级人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定和批准的不适当的地方性法规。地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。省级人民政府有权撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。加强对立法工作的监督,是立法活动能够依法进行的保障。
        
国家机关的立法活动,不仅须依照法定的权限,还必须严格遵守法定的程序。遵守法定程序之所以重要,是因为程序性规定反映了民主原则,民主的实质必须通过相应的程序表现出来。遵守法定程序,是实施法治的一个重要问题。人民代表大会及其常务委员会的立法活动,政府的行政立法活动,都必须严格遵循法定的程序。《全国人民代表大会组织法》、《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》等法律,都对全国人大及其常委会的立法程序作了一些规定。《国务院组织法》对国务院行使职权(包括制定行政法规)的程序作了规定。《地方组织法》对地方人大及地方政府行使职权(包括制定地方性法规和规章)的程序作了规定。立法法在上述法律规定的基础上,对全国人大及其常委会的立法程序,国务院制定行政法规的程序以及地方人大及其常委会制定地方性法规的程序、行政机关制定规章的程序,作了进一步的规定。严格依照法定程序进行立法活动,对于规范立法行为,保证立法质量,使立法工作更好地适应国家各方面建设和发展的需要,是非常重要的。同时,严格遵守法定程序,也是国家机关的行为具有合法性的不可缺少的条件。对于违反法定程序的法律、法规或规章,有关机关可以决定予以撤销。
        
二、立法应当从国家的整体利益出发
        
为了维护社会主义法制的统一,在起草、制定法律、行政法规、地方性法规、规章时,要从国家的整体利益出发,从人民长远、根本的利益出发,防止和克服不从国家整体利益考虑,只从地方、部门利益出发的部门、地方偏向。
        
有些法律草案是由政府主管部门起草的。由于政府主管部门负责某一方面的行政管理工作,熟悉与其主管业务相关联的社会事务,由政府主管部门起草有关行政管理方面的法律草案,是可以的。但是,由某一部门起草法律草案,又要注意防止出现部门利益倾向。所谓部门利益倾向,就是不适当地扩大部门的权力,损害公民、法人和其他组织的权利和利益,妨碍国家政令的统一和国家法制的统一。为了防止出现部门利益倾向,一方面,国务院在向全国人大或其常委会提出法律案之前,应对各有关部门的不同意见进行协调;另一方面,在全国人大及其常委会审议法律案的过程中,要把握从国家整体利益出发的原则,防止有部门利益倾向的内容出现在法律条文中。行政法规、地方性法规和规章的制定,同样要防止片面追求扩大部门权力的部门利益倾向,严格把握从国家整体利益出发的原则。
        
地方性法规是地方人大及其常委会根据本地的实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的。地方性法规需要有地方特色,需要因地制宜地对法律、行政法规的实施作出具体规定。这对于我国这样一个地域辽阔、人口众多、各地政治、经济、文化发展不平衡的大国来说,是非常必要的。同时,地方性法规的制定又要注意防止出现地方保护主义的倾向。所谓地方保护主义,就是不适当地强调某一地方的特殊利益,损害其他地方的利益和国家的整体利益,妨碍国家法制和政令的统一。有的地方在起草、制定地方性法规的过程中存在着不从国家整体利益考虑,过多从本地局部利益出发的地方保护主义倾向,这是需要坚决予以克服的。一方面,地方人大及其常委会在地方立法活动中要牢牢把握从国家整体利益出发的原则,坚决反对地方保护主义;另一方面,通过上级人大常委会的监督,保障及时纠正地方保护主义方面的问题。
        
第五条    立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。
        
【释义】本条是关于立法应当发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动的规定。
        
中华人民共和国的一切权力属于人民。人民当家作主的一个重要方面,就是通过各种途径参与国家立法活动,使法律真正体现人民的意志,反映最广大人民群众的根本利益和长远利益。人民群众参与国家立法活动,主要通过以下两个方面体现出来。一方面,人民群众民主选举各级人大代表,由人大代表在参与国家权力机关的工作中,反映人民的意见和要求;另一方面,有关国家机关在其立法活动中,要采取各种有效措施,广泛听取人民群众的意见。
        
我国实行人民代表大会制度,人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。各级人民代表大会由人民民主选举产生,对人民负责,受人民监督。全国人民代表大会是最高国家权力机关,全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关。全国人民代表大会及其常务委员会代表全国人民的意志和利益行使国家立法权。全国人大代表是由各省、自治区、直辖市的人民代表大会和人民解放军选举产生的,代表人民的利益,参加最高国家权力机关的工作,并对原选举单位负责,受原选举单位监督。全国人大及其常委会的立法活动,要充分体现广大人民群众的意志和利益,要采取多种措施,广泛听取人民群众的意见。人民群众通过多种途径参与立法活动,有利于加强立法的民主性、科学性。同时,在立法过程中吸收人民群众参与,也是在人民群众中宣传和普及法律知识的需要。在多年的立法实践中,全国人大及其常委会形成了一系列广泛听取人民群众意见的工作方法和程序。主要表现为:()在起草法律草案的过程中,吸收有关方面的专家参加起草班子,并召开各种形式的座谈会、论证会、研讨会,就法律草案涉及的问题,广泛听取各方面的意见;()凡提请全国人大常委会审议的法律案,在提请常委会会议初审时,由法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会将法律草案发至中央有关部门和各省、自治区、直辖市人大常委会征求意见,各省、自治区、直辖市人大常委会在当地广泛征求各方面的意见,并将意见报全国人大常委会;()在审议法律案的过程中,法律委员会和有关专门委员会以及法制工作委员会要召开各种座谈会、论证会、听证会,邀请有关部门、单位、专家参加,并到基层进行调查,广泛听取各方面的意见;()对与人民群众利益密切相关的法律,常委会会议初审后,在报纸上公布草案,在人民群众中广泛征求意见。这些行之有效的做法,对于保障人民参与国家的立法活动,起到了积极的作用。国务院制定行政法规的活动,地方人大制定地方性法规的活动,行政机关制定规章的活动,同样要采取各种行之有效的措施,广泛听取人民群众的意见。人民群众对国家立法活动的积极参与,充分体现了国家的一切权力属于人民,体现了人民当家作主的社会主义民主原则。
        
第六条    立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。
        
【释义】本条是关于立法应当从实际出发,科学合理地规范社会关系的规定。
        
法属于社会上层建筑,法的产生和发展是由调整社会关系的客观需要决定的。法是调整社会关系的行为规则,它以国家强制力为保障,体现统治阶级的意志,维护社会生活的正常秩序。法的制定,必须从调整社会关系的客观实际出发,符合实际生活的需要。
        
立法从实际出发,最根本的是从中国的国情出发。我国是一个人民民主专政的社会主义国家,又是一个地域辽阔、人口众多的大国,各地政治、经济、文化发展不平衡。我国是一个发展中国家,正处于并将长期处于社会主义初级阶段。正确地认识中国的国情,是做好立法工作的基本出发点。我们要注意研究和借鉴外国的法律制度,吸收其中对我们有益的经验,但绝不能照搬外国的法律制度。在立法工作中,我们一定要从中国的国情出发,认真总结自己的经验,外国的经验只能起参考作用。要特别注重深入实际,调查研究,分析社会生活各方面提出的实际问题,把立法工作与国家改革、发展、稳定的重大决策紧密结合起来,通过建立和完善有关法律制度,保障和促进各项事业的发展。
        
坚持立法从实际出发,科学合理地规范社会关系,特别要注意处理好以下两个问题:
        
一、科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务法律上的权利与义务是构成法律关系的基本要素之一。
        
法律作为调整社会关系的行为规则,对公民、法人和其他组织的权利和义务进行设定,并以国家强制力保障权利的实现和义务的履行。公民的权利和义务涉及政治、经济、文化等各个领域。公民享有法律规定的权利,同时也承担法律规定的义务。公民的权利和义务是统一的。公民在行使自由和权利的时候,同时也承担不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利的义务。立法在设定公民的权利和义务时,一定要把握公民权利与义务相统一的原则。宪法对公民的基本权利和义务作了明确规定。法律、法规、规章在设定公民的权利与义务时,一定要符合宪法,不得同宪法相抵触。同样,下位法在设定公民的权利与义务时,一定要符合上位法,不得同上位法相抵触。对于宪法规定的公民的基本权利,法律、法规、规章不得任意加以限制和剥夺,如果不适当地限制或剥夺宪法规定的公民基本权利,就是同宪法相抵触。同时,也不能任意给公民设定义务,应注意公民的义务和公民的权利是相适应的。在起草、制定法律、法规、规章的过程中,有的部门、地方偏重于从设定公民、法人和其他组织的义务考虑,对公民、法人和其他组织权利的保护重视不够,这种倾向应当予以克服,应当在立法中全面地考虑公民、法人和其他组织的权利与义务问题。
        
二、科学合理地规定国家机关的权力与责任
        
国家机关的权力是由法律规定的。国家机关作为社会的管理者,享有管理社会的权力。同时,国家机关权力的行使,应当受到监督。如果国家机关未能履行自己的职责,应当承担相应的责任。国家机关必须在法律规定的范围内活动,依法履行职责,行使权力,并相应承担责任。立法在设定国家机关的权力时,要同时考虑国家机关应承担的责任,坚持国家机关权力与责任相统一的原则。在起草、制定法律、法规、规章的过程中,有的部门、地方偏重于考虑规定国家机关的权力,对国家机关应承担的责任考虑不够。比如,在规定行政机关管理社会的职权时,偏重于从扩大行政机关的处罚权、许可权等权力考虑,而对公民、法人和其他组织权利的保护考虑不够,对行政机关是为社会、为人民服务的,行政机关在行使职权时应承担相应责任考虑不够。这是在立法工作中必须注意防止的倾向。     

第二章 法律

 第一节    立法权限
        
立法权限是指立法机关行使立法权的界限范围。如何科学、合理地配置立法权限,事关能否维护国家法制的统一和尊严,能否保证行政机关充分和有效地行使职权,能否充分发挥地方主动性和积极性的大局,也是立法法制定过程中所面临的一项重大课题。我国现行宪法总结建国以来法制建设的历史经验,对立法权限的划分作了基本的界定,确立了具有中国特色的立法体制,即在中央统一领导下,以全国人大及其常委会为核心的分层次立法体制。在这个分层次的立法体制中,立法权限的划分实际有两个方面,一是国家权力机关和国家行政机关之间立法权限的划分;二是中央和地方立法权限的划分。但由于宪法对立法权限只从大的方面作了规定,对全国人大及其常委会与国务院、中央与地方的立法事项没有作具体划分,经过20年的立法实践,权力机关和行政机关、中央和地方在如何进一步划分各自的立法权限中已面临不少急需回答和解决的问题,各方面也积累了一定的经验,对一些问题的认识已经比较清楚。因此,以宪法为依据,在立法法中对立法权限作进一步的明确,十分必要,也是有条件的。
        
由于我国是单一制国家,实行人民代表大会制度,全国人大及其常委会在国家立法体制中处于核心地位,划分立法权限时首先需要明确的,就是如何科学界定全国人民代表大会和它的常务委员会制定法律的权限范围,以及哪些事项只能由全国人大及其常委会制定法律。又由于全国人大及其常委会在必要时可以将自己的立法权授予其他国家机关,因而授权立法就成为划分立法权限时需予同时解决的问题。本节规定的就是上述三项内容,即:全国人大及其常委会的立法权限;只能制定法律的事项;全国人大及其常委会的授权立法制度。
        
第七条    全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
        
全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
        
全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
        
【释义】本条是关于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权,以及全国人大及其常委会各自立法权限的规定。
        
本条内容源于宪法第五十八条、第六十二条和第六十七条的规定。宪法规定,刑事、民事、国家机构的和其他方面的基本法律,由全国人民代表大会制定。在全国人民代表大会闭会期间,全国人民代表大会常务委员会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改,但是不得同该法的基本原则相抵触。在实际立法工作中,全国人大及其常委会按照宪法的规定执行,没有什么问题。因此,立法法对全国人民代表大会和常务委员会关于立法权限的划分,仍然按照宪法的规定加以规定。本条规定包括以下几方面内容:
        
一、全国人大及其常委会行使国家立法权
        (
)立法与立法权
        
对于立法的概念,不同的国家有不同的理解。在我国,立法是指特定的国家机关,依据法定的职权和程序,制定、修改、补充、废止和解释法律、法规的活动。广义上的立法,还包括由最高国家立法机关授权其他国家机关制定法规的活动,以及上级立法机关对下级立法机关制定法律、法规进行监督的活动。我国立法活动的主要特征是:(1)立法必须由特定的国家机关主持;(2)立法必须反映人民的意志;(3)立法必须依照法定的程序进行;(4)立法必须是对普遍性的社会行为制定具有普遍约束力的规范。
        
立法权是相对于行政权、司法权而言的国家权力,是指有权立法的机关制定、修改、补充、解释或者废止法律、法规的权力。它是国家权力体系中最高的或最重要的权力。因为谁拥有立法权,就意味着它有权为社会的一部分和每个成员制定规则。就立法的实体性权力而言,立法权通常是指法律的制定权、批准权、修改权和废止权等。就立法的程序性权力而言,立法权包括提出法律案的权力、审议法律案的权力、表决法律案的权力和公布法律的权力。
        (
)国家立法权
        
国家立法权是立法机关以国家名义制定法律的权力,是独立、完整和最高的国家权力,它集中体现了全体人民的共同意志和整体利益,是维护国家法制统一的关键所在。在单一制国家,国家立法权只有一个。
        
根据宪法、全国人大组织法、国务院组织法以及地方组织法和民族区域自治法的规定,我国立法体制是:国家的立法权由最高国家权力机关全国人大及其常委会行使,全国人大及其常委会制定法律。除此之外,还有不同层次的立法活动:一是国家最高行政机关国务院制定行政法规的活动;二是省、自治区、直辖市以及省会市和较大市的人大及其常委会制定地方性法规的活动;三是民族自治地方制定自治条例和单行条例。按照全国人大的授权,深圳、厦门等经济特区制定法规的活动。此外,还有国务院各部门制定部门规章和省、自治区、直辖市以及省会市和较大市的人民政府制定政府规章的活动。制定规章,从本质上来说,属于执行法律和法规的行政行为。
        
在这个多层次的立法体制中,全国人大及其常委会的立法权是最高立法权,又称国家立法权。宪法第五十八条规定:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。适应执行法律和行使行政管理职权的需要,国务院可以依据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。为充分调动地方的积极性和主动性,各地根据本地的具体情况和实际需要,可以拥有一定的立法权限。但是,国务院的制定行政法规权,虽然带有一定的立法性质,从权力归属上讲,仍属于行政权,而不是国家立法权。各地权力机关制定地方性法规的权力属于地方立法权,也不是国家立法权。因此,立法法根据宪法的规定,规定国家立法权由全国人大及其常委会行使。
        
全国人大及其常委会的国家立法权具有以下特点:
        1.
最高性。全国人大及其常委会立法权的最高性体现在两个方面。一方面,在我国的国家权力体系中,全国人大及其常委会的立法权,是为国家和全社会创制各项制度和行为规范的权力,其他任何国家权力都必须无条件地服从这一权力。宪法和法律一经制定实施,一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织以及公民个人,都必须予以遵守。一切违反宪法和法律的行为,都必须予以追究。另一方面,在我国多层次的立法体制中,全国人大及其常委会的立法权处于最高和核心地位,其他任何机关制定的规范性文件都不得与宪法、法律相抵触。适应执行法律和行使行政管理职权的需要,国务院可以依据宪法和法律制定行政法规。为充分调动地方的积极性和主动性,各地根据本地的具体情况和实际需要,可以拥有一定的立法权限。但行政立法权和地方立法权都必须以国家立法权为依据,行政法规不得同宪法和法律相抵触;地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触;自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定作出变通规定,不得违背法律和行政法规的基本原则。全国人大及其常委会立法权的最高和核心地位,要求国家立法权之下的任何一级立法权都必须服从国家立法权,以国家立法权为最高准则。
        2.
主权性。从国家主权或者人民主权的意义上看,立法权是国家主权的体现,它集中体现了国家和全体人民的意志。全国人大及其常委会作为国家最高立法机关,是反映全体人民意志和利益的代表机关,由它通过法定程序制定的法律,体现的是人民的主权和国家的主权。
        3.
独立性。作为国家权力体系的重要组成部分,国家立法权是相对独立的权力,它独立于行政权和司法权之外,并高于行政权和司法权。一方面,国务院、中央军委和最高人民法院、最高人民检察院对全国人大及其常委会有立法提案权,但这些机关享有的只是立法权中的部分程序性权力,而非完整的立法权,不得左右全国人大及其常委会的立法权。另一方面,我国不实行三权分立制度,人民将国家的最高权力集中交由全国人大及其常委会行使。在此基础上,全国人大及其常委会又将行政权和司法权交由行政机关、审判机关和检察机关行使,而自身保留了立法权和其他国家权力,这是保证行政机关和司法机关对人大负责、受人大监督的重要前提。
        (
)国家立法权的行使
        
我国的根本政治制度是人民代表大会制度,国家的一切权力属于人民,人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会是最高国家权力机关,国家行政机关、审判机关和检察机关都由它产生,向它负责并报告工作,并受它监督。
        
全国人民代表大会虽然是最高国家权力机关,但并不代替其他国家机关去工作。法律被全国人民代表大会制定后,行政机关通过行使行政管理职权去执行法律,审判机关和检察机关依据法律去行使审判权和检察权。它们各司其职、各负其责,共同对人民代表大会负责,受人民代表大会监督。全国人民代表大会在国家政权机关中处于核心地位。
        1982
年宪法以前,国家立法权仅为全国人民代表大会所专有。1954年宪法规定,全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关,全国人民代表大会常务委员会只有解释法律制定法令的权力。实践证明,仅由全国人民代表大会立法,不能适应现实的需要。1955年第一届全国人民代表大会第二次会议通过了《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》,授权全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间,依照宪法的精神,根据实际的需要,适时地制定部分的法律,即单行法规。这一规定使全国人大常委会实际上获得了立法权。为了适应实际情况发展变化的需要,及时对全国人民代表大会制定的法律进行修改,1959年第二届全国人民代表大会第一次会议通过决议,授权常务委员会,在全国人民代表大会闭会期间,根据情况的发展和工作的需要,对现行法律中一些已经不适用的条文,适时地加以修改,作出新的规定。这一规定赋予了全国人大常委会在大会闭会期间,对大会制定的法律进行修改的权力。
        
适应改革开放和现代化建设,特别是加强社会主义民主法制建设的需要,1982年宪法规定,全国人民代表大会和它的常务委员会共同行使国家立法权。彭真同志在宪法修改草案报告中对为什么要赋予全国人大常委会以国家立法权是这样解释的:我国国大人多,全国人大代表的人数不宜太少,但是人数多了,又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关,它的组成人员是人大的常务代表,人数少可以经常开会,进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效方法。这是现行宪法赋予全国人大常委会国家立法权的初衷。近20年来,全国人大常委会充分履行这一宪法权力,制定了一大批法律和有关法律问题的决定,为改革开放和现代化建设提供了重要法律保障。
        
全国人大常委会和全国人民代表大会共同行使立法权,并不意味着它就和全国人民代表大会享有平等的法律地位。全国人大常委会是代表大会的常设机关,在代表大会闭会期间,可以经常性地行使国家立法权。但是,常委会的国家立法权仍然从属于全国人民代表大会的国家立法权,对于全国人大常委会不适当的决定,全国人民代表大会有权予以改变或撤销。
        
在修改1982年宪法的过程中,对于如何规定全国人大及其常委会的立法权,曾经存在过不同意见。第一种意见认为,应当沿用1954年宪法,规定全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关。这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严,不至于法出多门,各自为政。第二种意见认为,宪法草案的其他条款已经规定全国人大制定基本法律,全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;国务院可以制定行政法规;省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;民族自治地方的人民代表大会可以制定自治条例和单行条例。由此可见,地方人大可以行使地方立法权,如果再规定全国人大是行使国家立法权的惟一机关,就互相矛盾。第三种意见认为,全国人大和它的常委会不是惟一的制定法的机关,因为省和直辖市的人大及其常委会也可以制定地方性法规。但是,国家立法权和制定地方性法规的权力是有区别的,前者只能由全国人大和它的常委会行使,效力及于全国;后者是由地方人大和它的常委会行使,效力只及于本地区。因此,应当规定,全国人大和它的常委会是行使国家立法权的机关。宪法这样规定,既有利于发挥中央和地方两方面的积极性,又可避免将两种立法权等同起来。当时的宪法修改委员会采纳了这一意见。长期的立法实践证明,宪法的这一规定是适当的。它不仅科学地区分开了国家立法权与地方立法权,也在客观上为区别全国人大及其常委会的国家立法权与国务院执行法律的制定行政法规权提供了宪法依据。
        
二、全国人大的立法权限
        (
)如何正确理解全国人大的立法权限
        
在制定立法法的过程中,有的同志提出,全国人大的立法权应当有所限制,应当有一个范围,它不能用自身的判断去行使一切立法权;否则就意味着所有立法权都属于全国人大。这一意见与宪法的规定和人民代表大会制度并不相符。宪法规定,国家的一切权力属于人民,人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民选出自己的代表组成全国人民代表大会,并通过全国人民代表大会去行使国家权力。与西方三权分立不同,它在塔形的国家机构体系中位居最高层和中心地位,其立法权限从理论上讲是无限的。凡是应当由立法加以规范的事项,全国人民代表大会都有权立法。
        
但是,全国人民代表大会的立法权实际上又受到多方面限制。归纳起来,这种限制因素至少有以下一些:(1)宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则,全国人大也应当如此。因此,全国人大行使国家立法权必须以宪法为依据,不得违背宪法。(2)全国人民代表大会由人民选举自己的代表组成,它在立法过程中必须充分反映人民的意志和愿望,保证人民当家作主的地位,而不得制定违背人民意志和利益的法律。(3)我国地域辽阔,人口众多,各地发展很不平衡,不可能所有事项都由全国人大统一立法。(4)全国人大虽然是最高国家权力机关,但在中央,它不代替它的常设机关全国人大常委会的工作,不代替一府两院的工作;在地方,它也不代替各级政权机关的工作。(5)我国历史上缺乏法治的传统,建国以后,民主法制建设起步较晚,立法任务相当繁重。如果全国人大对各类事项都事无巨细进行统一立法,就不能适应改革开放和市场经济的紧迫要求。因此,全国人民代表大会不可能也没有必要将国家各个层次的立法权都纳入自身的权限范围内,它行使国家立法权时必须坚持有所为、有所不为的原则,对自身立法的事项作出科学的界定,主要任务应当是制定基本法律,同时,根据需要和可能,也可以制定其他重要的法律。
        (
)全国人大制定基本法律
        1.
基本法律。宪法规定,全国人大制定基本法律。什么是基本法律?可以从以下两个方面理解:一方面,从法律的性质上看,基本法律对某一类社会关系的调整和规范,在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。另一方面,从调整的内容上看,基本法律所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系;国家经济和社会生活中某一方面的基本关系;国家政治生活各个方面的基本制度;事关国家主权和国内市场统一的重大事项;以及其他基本和重大的事项。

        
由上可见,基本法律在国家的政治、经济和社会生活中,在社会主义法律体系中都占有特别重要的位置,对基本法律的制定和修改实质上就是最高国家权力的体现之一,它理所当然属于全国人民代表大会。
        2.
基本法律的范围。基本法律的范围,包括刑事的基本法律、民事的基本法律、国家机构的基本法律和其他的基本法律。所谓其他的基本法律,是指除刑事的、民事的和国家机构的以外其他方面必须由全国人民代表大会制定和修改的重要法律。到目前为止,由全国人民代表大会制定和修改的基本法律有近40件,而其中为数不少属于其他的基本法律,主要包括兵役法、教育法、工会法、全民所有制工业企业法、外商投资企业和外国企业所得税法等。而多年来立法和执法的实践也证明,全国人民代表大会制定的其他基本法律在国家和社会生活的不少方面都发挥了重大作用。
        
在立法法的制定过程中,有的同志提出,应当对基本法律的范围作出具体的列举,以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究,多数意见认为,现在正处于改革开放的关键时期,许多社会关系还没有完全定型,将基本法律的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此,本法仍然沿用宪法的有关规定,对基本法律的事项不作一一列举。
        (
)全国人大有权制定和修改非基本法律
        
宪法规定全国人大制定基本法律,并不意味着全国人大只能制定基本法律,非基本的法律全国人大就无权制定。宪法规定的意义仅在于,基本法律必须由全国人大制定,至于非基本的法律,宪法虽然没有明确规定全国人大可以制定非基本法律,但宪法第六十二条规定,全国人大可以行使应当由最高国家权力机关行使的其他职权。这当然包括可以制定非基本法律。所以只要全国人大认为必要,它完全可以制定非基本法律。
        
总之,全国人大作为最高国家权力机关,其立法权限范围是十分宽泛的,不仅可以制定基本法律,也可以制定非基本法律,但重点应当是基本法律。
        
三、全国人大常委会的立法权限
        
全国人大常委会是全国人民代表大会的常设机关,是最高国家权力机关的组成部分,在全国人民代表大会闭会期间行使部分最高国家权力。因此,全国人大常委会也享有广泛的立法权,但比起全国人民代表大会来,立法权受到一定的限制。综合宪法和立法法对全国人大常委会立法权限的规定,全国人大常委会的立法权限,主要有以下两个方面:
        (
)制定和修改非基本法律
        
除基本法律以及涉及全国人大权限和工作程序的非基本法律外,凡应当由法律规定的事项,全国人大常委会都有权立法。也就是说,绝大部分的非基本法律都属于全国人大常委会的立法权限范围。近20年来,适应改革开放和市场经济建设的需要,全国人大常委会加快立法步伐,制定和修改了一大批法律,内容涉及国家的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、土地管理、环境保护等各个方面,形成了有中国特色社会主义法律体系的框架,对保障改革开放和现代化建设的顺利进行发挥了重要作用。
        (
)对全国人大制定的法律进行补充和修改
        
为什么要赋予全国人大常委会对全国人大制定的法律进行补充和修改的权力?主要有以下原因:1.全国人大常委会作为全国人民代表大会的常设机关,是最高立法机关的组成部分,在全国人民代表大会闭会期间行使国家立法权。2.全国人民代表大会人数多,每年只开一次会,会期很短,议程较多,不可能对各项法律进行补充和修改,而由全国人大常委会进行补充和修改,可以使全国人大集中精力处理好必须由它处理的重大问题。3.由于社会生活的发展变化很快,新情况和新问题不断出现,因此,对全国人大制定法律的补充和修改任务相当繁重,应当成为一项经常性的工作。赋予全国人大常委会行使该项权力,可以使一些急需补充和修改的法律及时得到补充和修改。4.全国人大常委会对全国人大制定的法律进行补充和修改,不会影响全国人大行使立法权,也不存在架空全国人大的问题。因为,一方面,全国人大认为必须由它进行补充和修改的法律,它有权决定自行补充和修改。另一方面,宪法第六十二条规定,全国人大有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。全国人大认为常委会的补充和修改不适当时,有权予以改变或者撤销。
        
多年来,全国人大常委会对全国人大制定法律的补充和修改工作,取得了重要成就。一方面,这些补充和修改满足了客观形势的紧迫需要。比如,19823月五届全国人大常委会第二十二次会议通过的关于严惩破坏经济的犯罪的决定,19839月六届全国人大常委会第二次会议通过的关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定等,对刑法、刑事诉讼法进行了补充和修改,对惩罚犯罪、维护社会秩序、保护改革开放和现代化建设事业的顺利进行都起到重要作用。另一方面,这些补充和修改为全国人大的进一步立法提供了宝贵经验。全国人大在1996年和1997年分别对刑事诉讼法和刑法进行的全面修改和完善,就是以全国人大常委会十几年来补充和修改刑事诉讼法和刑法所积累的经验为基础的。
        
同时,全国人大常委会对全国人大制定法律的补充和修改受到一定的限制:第一,只能在全国人大闭会期间进行补充和修改。第二,这种补充和修改必须限于部分的范围内,即在原有法律的基础上增加部分内容,或者对原有法律的内容进行部分改变。但对部分的含义不能仅进行量的理解,不能认为补充修改的法律条文在数量上不得超过一定的比例。比如,1980910日五届全国人大第三次会议通过的个人所得税法共有15条,而19931031日八届全国人大常委会第四次会议对个人所得税法进行了大幅度修改和补充。其中,对13个条文的内容进行了修改,增加了3个条文。对于这样广泛的修改和补充就不能简单地用量的比例来界定部分的含义。第三,这种补充和修改不得同该法律的基本原则相抵触。所谓法律的基本原则,是指贯穿于该法律始终的核心和精神,也即该法律的基本原则、指导思想和基本任务。一般说来,法律的基本原则规定在该法的总则中,也有些基本原则明确规定或者暗含在法律总则之后的具体条文中。所谓不抵触是指对法律的补充和修改不得违背该法律的基本原则。比如,全国人大常委会对上述个人所得税法虽然进行了很多修改和补充,但这种修改和补充非但没有与该法的基本原则抵触,相反,它进一步完善了该法深化税制改革、简化税制、公平税负的基本原则。
        
第八条    下列事项只能制定法律:
        (
)国家主权的事项;
        (
)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
        (
)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
        (
)犯罪和刑罚;
        (
)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
        (
)对非国有财产的征收;
        (
)民事基本制度;
        (
)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
        (
)诉讼和仲裁制度;
        (
)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
        
【释义】本条是关于全国人大及其常委会专属立法权的规定。
        
在立法权限的划分方面,最主要的是要明确哪些事项必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,也就是全国人民代表大会及其常务委员会的专属立法权。明确这个问题,有利于解决与国务院行政法规,与地方性法规权限的划分问题。
        
一、专属立法权的含义
        
专属立法权,是指一定范围内规范社会关系的事项,只能由特定的国家机关制定法律规范的权力。对属于特定国家机关专属立法权限的事项,其他任何机关非经授权,不得进行立法;如果其他机关未经授权又认为必须立法,也只能向专属立法权机关提出立法的动议,而不得自行立法。
        
在立法法的制定过程中,对确定什么样的专属立法权,曾经有过不同意见。一种意见主张,只确定全国人大及其常委会的专属立法权。另一种意见主张,确定中央专属立法权。中央专属立法权主要由全国人大及其常委会行使,凡属于中央专属立法权的事项,主要由全国人大及其常委会制定法律,但也应当允许作为中央人民政府的国务院在一定范围内行使中央专属立法权。经过反复研究,多数主张只确定全国人大及其常委会的专属立法权。为什么?第一,我国的根本政治制度是人民代表大会制度,全国人大及其常委会是国家最高权力机关,国务院是行政机关,规定中央专属立法权由全国人大及其常委会和国务院共同行使,与人民代表大会制度不相吻合。第二,如何确定中央专属立法权的范围,难度比较大。范围过宽,影响地方立法作用的发挥,如果中央对专属立法事项不能及时立法,势必影响法制建设的发展。范围过窄,就很难再区分全国人大及其常委会与国务院之间的立法权限。
        
二、划分全国人大及其常委会专属立法权限的必要性
        
全国人大及其常委会作为国家的最高权力机关,享有非常广泛的立法权限,凡应当由法律规定的事项,全国人大及其常委会都有权立法。因此,对全国人大及其常委会的立法权限作出一一列举没有必要,也是困难的。但从我国的立法体制考虑,对全国人大及其常委会的专属立法权限尽可能作出具体列举又是必要的,具体理由是:
        
第一,为了保证国家政权始终掌握在人民手中,使立法真正体现人民自己的意志和利益,维护国家的统一和国内市场的统一,一些重要的立法权必须由全国人大及其常委会直接行使,中央行政机关和地方国家机关非经专门授权不能行使。
        
第二,在中央,对全国人大及其常委会与国务院的立法权限作出划分,有利于国务院更好地通过制定行政法规行使行政管理职权。从我国近几年的立法实践来看,在划分法律和行政法规调整的界线方面已确立了一些标准,取得了一些经验。比如,刑事、民事、国家机构方面的事项由法律规定,行政机关内部需全国统一的工作制度和工作程序可以由行政法规规定;基本的行政管理体制和制度方面的事项由法律规定,行政管理体制和制度中某一方面的具体事项以及操作运转方面的事项可以由行政法规规定;基本的经济制度和管理体制方面的事项由法律规定,经济体制中的操作运转事项以及经济、技术标准可以由行政法规规定。在立法法中,将这些标准和经验进一步明确化、具体化是必要和可行的。
        
第三,在地方,对全国人大及其常委会的专属立法权作出划分,有利于各地在维护国家法制统一的前提下,从本地的具体情况和实际需要出发,调动立法的主动性和积极性,加快地方法制建设的步伐,从而更好地依法管理好地方事务。多年来,各地在地方立法中已积累了不少经验,各方面对如何进一步划分中央与地方的立法权限也达成基本共识,将这些经验和共识在立法法中体现出来是必要的和有条件的。
        
第四,明确划分中央立法机关的专属立法权限也是绝大多数国家的实际做法。比如,在中央与地方立法权限的划分上,美国、德国、意大利、瑞士、巴基斯坦、奥地利、印度、马来西亚等国的宪法,都对中央的立法权限作了专门规定。美国宪法明确规定了由国会立法的近20项专属权力,德国基本法则列举了11项由联邦立法的专属权力。在立法机关与行政机关的立法权限划分上,有的国家的宪法都明确规定议会立法和行政立法的范围。如法国宪法划分法律事项和法令事项,规定法律事项的立法权属于议会,法令事项的立法权属于政府,并将15项应当制定法律的事项列举出来。国外的经验可以借鉴。
        
三、确定专属立法权限的原则
        
确定全国人大及其常委会的专属立法权限遵循的原则:
        (
)宪法原则
        
宪法是国家的根本大法,是制定其他法律的依据。制定立法法,划分全国人大及其常委会的专属立法权限也必须以宪法为依据。宪法对全国人大及其常委会的专属立法权限,已经作出一些原则规定。立法法可以根据宪法的规定,对全国人大及其常委会专属立法权限作出进一步的规定,使之更加明确化和系统化。但是,这些规定必须严格依据宪法,不得同宪法相抵触。
        (
)民主原则
        
我国是人民当家作主的社会主义国家,国家的一切权力属于人民。全国人大及其常委会是代表人民行使国家立法权的机关,确定全国人大及其常委会的专属立法权限必须有利于直接和充分地反映人民的意愿,保护人民的权利。
        (
)有利于维护国家统一原则
        
我国是统一的多民族国家,幅员辽阔,各民族、地区之间有着长期的互相帮助、互相尊重、和睦相处、共同发展的优良传统。国家的统一反映在立法上,就是法制的统一。立法权限的划分必须有利于维护国家的统一,凡属涉及国家统一的事项,必须由全国人大及其常委会统一立法。
        (
)有利于建立和维护国内统一市场原则
        
当前,我国正致力于建立有中国特色的社会主义市场经济体制。建立国内统一市场,是维护国家统一的需要。市场的统一要求法制的统一。对立法权限的划分必须有利于建立和维护统一的国内市场,而不能造成市场分割。凡涉及建立和维护统一的国内市场的重要事项,必须由全国人大及其常委会立法予以规范。
        (
)有利于提高效率和调动各方面积极性原则
        
这一原则要求,在中央与地方的关系上,既要使中央有足够的权威以维护国家的统一和稳定,实现国家对经济的宏观调控,又要能够充分调动地方的积极性和创造性;在权力机关与行政机关的关系上,既要使涉及国家和社会的重要事项必须由权力机关决定,以保证所作出的决策具有足够的民主性和权威性,又要使政府在对社会进行管理时有足够的权限和手段处理问题,能够对不断发生的各种紧急情况作出及时有效的反应,以维护正常的社会秩序。
        
四、划分专属立法权限的方法
        
立法法的起草和制定历时7年多,在这一过程中,如何科学地划分全国人大及其常委会与国务院的立法权限,以及中央与地方的立法权限,始终是各方面关注的一个重要问题。对此,曾经有三种不同意见。第一种意见认为,应当对全国人大和它的常委会,对国务院及其部门,对地方各级人大及其常委会和地方政府各自的立法权限进行一一列举。第二种意见认为,应当维护宪法的规定,不作进一步的明确。第三种意见认为,立法法应当尽量以列举方式,划出一块专门由法律予以规定的专属立法权限;同时,对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的权限作出原则规定。经过反复研究,最后采用了第三种意见,即在划出全国人大及其常委会专属立法权限的基础上,对其他机关的权限作原则性规定。为什么要采取这一划分方法?
        
第一,这一划分方法是由我国现行的政治体制决定的。由于我国的根本政治制度是人民代表大会制度,国家的一切权力属于人民,人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会及其常务委员会是最高国家权力机关,行使国家立法权;国务院由全国人大产生,对它负责,受它监督,是它的执行机关。这是划分法律与行政法规权限范围的基本指导原则。它决定了在全国人大及其常委会与国务院之间,不可能划出一块只能由国务院制定行政法规而全国人大及其常委会不能制定法律的立法权限。
        
第二,这一划分方法是由我国的国家结构形式决定的。由于我国是一个单一制国家,不是联邦制,中央对国家实行统一领导,国家的主要权力由中央集中和统一行使;在中央的统一领导下,为适应各地实际情况,调动地方的主动性和积极性,允许地方在一定范围内拥有自主决策权,地方的权力是中央赋予的。这是解决中央与地方权限划分的基本指导原则。它决定了我国不存在中央与地方的分权问题,表现在法制上,也就不可能划出一块只能由地方规定而中央不能规定的立法权限。
        
第三,这一划分方法也是由我国目前法制建设的现状决定的。20年来,我国的法制建设取得很大成就,各方面在立法实践中也积累了一定经验。将已经被证明是科学和可行的权限划分办法在立法法中肯定下来,是必要的。但对于如何将各方面的立法权限,特别是将中央行政机关和地方各级权力机关以及政府的立法权限进一步具体化和明确化,是个十分复杂的问题,还有待于在立法实践中逐步探索和积累经验。
        
在立法法的制定过程中,有一种意见认为,立法权限应当由宪法予以规定,由全国人大制定立法法划分立法权限是违背宪法的。经过反复研究,多数意见认为,立法法是全国人大通过的基本法律,有权根据宪法的规定,对各立法主体的权限范围作进一步的明确。
        
五、划分专属立法权限的依据
        (
)宪法依据明确全国人大及其常委会的立法权限必须严格以宪法为依据。我国宪法虽然没有明确、系统地规定全国人大及其常委会的专属立法权限,但宪法中各个方面相关的原则和分散的规定,仍然为确定专属立法权提供了依据。把握全国人大及其常委会专属立法权限的宪法依据需要从以下几个方面进行:
        1.
宪法明确规定了应当由法律规定的事项。宪法共在45处明确规定了应当由法律规定的事项。具体有以下几种表述方式:(1)表述为由法律规定或者以法律规定的共12处。如宪法第三十一条规定,在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定;第五十九条规定,全国人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定;第九十七条规定,地方各级人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定。因此,特别行政区的基本法律、全国人大代表和地方各级人大代表选举法应当属于全国人大及其常委会的立法权限。(2)表述为依照法律规定或者依照法律的共26处。如宪法第二条规定,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务;第五十五条规定,依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。这说明,有关人民管理国家事务、经济文化事务和社会事务的法律,公民服兵役和参加民兵组织的法律应当属于全国人大及其常委会的立法权限。(3)表述为在法律规定范围内等其他形式的共7处。如宪法第八条规定:参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。这说明,有关农村集体经济组织劳动者经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜的法律应当属于全国人大及其常委会的立法权限。
        2.
宪法第六十七条关于全国人大常委会职权中明确规定由全国人大常委会规定的事项。即该条第十五项:规定军人和外交人员的衔级制度;第十六项:规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号。因此,关于衔级、国家勋章和荣誉称号的法律,应当是全国人大常委会的专属立法权限。
        3.
宪法虽未规定由全国人大及其常委会制定法律或者予以规定,但属于全国人大及其常委会职权范围内应当用法律调整的事项。宪法没有明确规定全国人大及其常委会对其行使的任何职权都可以制定法律,但显然,在职权范围内需用法律调整的事项,全国人大及其常委会都可以制定法律,这样才能保证其有效地行使各项国家权力。这类事项包括以下几方面:
        (1)
宪法明确规定由全国人大及其常委会决定或批准的事项。如宪法第六十二条规定,全国人大审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告批准省、自治区和直辖市的建置决定战争和和平问题;第六十七条规定,全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除决定全国总动员或者局部动员决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严等。因此,计划法、预算法、缔结条约程序法、国防动员法、戒严法以及省、自治区、直辖市建置方面的法律等应当属于全国人大及其常委会的专属立法权限。
        (2)
宪法明确规定由全国人大及其常委会实施监督的事项。如宪法第六十二条规定,全国人大监督宪法的实施改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定;第六十七条规定,全国人大常委会监督宪法的实施监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议等。因此,有关宪法监督、执法监督、司法监督和立法监督方面的法律应当属于全国人大及其常委会的专属立法权限。
        (3)
其他由全国人大及其常委会行使职权的事项。宪法第六十二条、第六十七条在分别列举全国人大及其常委会行使的各项职权的同时,还在第六十二条第十五项规定,全国人大行使应当由最高国家权力机关行使的其他职权;在第六十七条第二十一项规定,全国人大常委会行使全国人民代表大会授予的其他职权。这说明,全国人大及其常委会除了有权就宪法第六十二条和第六十七条赋予的各项职权进行立法以外,必要时还有权为行使宪法所没有明确规定的其他职权而进行立法。
        (
)实践依据
        
自现行宪法颁布以来,全国人大及其常委会、国务院及其部门、地方权力机关和行政机关等国家机关,根据宪法和有关法律关于立法权限划分的规定,开展了卓有成效的立法和执法配套工作。随着改革的深入和市场经济体制的建立和发展,建立有中国特色社会主义法律体系的任务日益紧迫,立法工作中所面临的一个重要问题,就是进一步明确全国人大及其常委会与国务院以及中央与地方的立法权限。经过近20年的立法实践,各方面对如何进一步划分权力机关与行政机关以及中央与地方的立法权限,已积累了一定的经验,对一些问题的认识已经比较清楚。这些经验,为立法法划分专属立法权限提供了实践依据。
        
六、全国人大及其常委会专属立法权限的范围根据宪法的规定,总结近20年来我国各方面的立法经验,本条列举了10项只能由全国人大及其常委会制定法律的事项,即全国人大及其常委会的专属立法权限。它们分别是:
        (
)有关国家主权的事项
        
主权是指国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。它具有两方面的特性,即在国内是最高的;对国外是独立的。国家主权的内容十分广泛,大致包括以下几方面:1.政治主权,是指国家有权自主选择政治制度和社会制度,有权制定法律和内政外交政策,而不受任何国家、政府间组织或国家集团的侵犯和干预。2.经济主权,是指国家在经济上处于独立地位,有权制定经济和社会发展的政策,有权开发、利用和处置自己的资源和财富,而不受任何外来干预。3.领土主权,是指国家对其全部领土(包括领陆、领水、领空)拥有所有权、管辖权、支配权和自卫权,而不受任何外来侵犯。4.对外主权,是指国家在国际上享有的独立权和平等权,享有独立的国际法律人格,具有平等的国际交往权和缔结条约权,独立自主地执行其对外政策。5.属人主权,是指国家拥有对具有该国国籍的人所具有的管辖、支配和处置的权力。
        
从上述国家主权的内容看,全国人大及其常委会除对涉及国家政治制度、社会制度和经济制度的事项当然享有专属立法权限外,还应当对下列有关国家主权的事项享有专属立法权限:1.国家领土。如对国家领土的构成、与邻国边界的划分等。这方面,全国人大常委会已制定了领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法等法律。2.国防。国防是指国家为防备和抵抗侵略,保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动,以及与军事有关的各方面的活动,具体内容包括国防制度、防空制度、兵役制度、军官服役制度、军衔制度、国防教育制度以及军事设施的保护等。这方面,全国人大常委会已制定了国防法、人民防空法、兵役法、预备役军官法、解放军现役军官服役条例、解放军军官军衔条例、军事设施保护法等法律。3.外交。如同外国缔结的重要条约和协定、外交特权与豁免等。全国人大常委会已制定了缔结条约程序法、领事特权与豁免条例。4.国籍。全国人大常委会已制定了国籍法。5.中国公民出入境和外国公民入出境制度。全国人大常委会已制定了外国人入境出境管理法、中国公民出境入境管理法。6.国旗、国徽、国歌。国旗是国家的标志和象征。一个国家的主权和民族尊严往往通过国旗表现出来。国徽是一个国家的象征,它体现一个国家的历史传统,也表现该国家的政体和信仰。国歌是代表一个国家的歌曲,反映一个国家的传统和民族精神。有关国旗、国徽和国歌的事项都应当由宪法和法律加以规定。目前,全国人大常委会已制定了国旗法、国徽法。
        
需要注意的是,由法律规定的有关国家主权事项,是指国防、外交等事务中涉及国家主权的事项,必须制定法律。其中有些外交事务虽然涉及主权问题,但属于政府职权范围的事项,可以由国务院以行政法规规定,不一定必须制定法律。
        (
)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权
        
根据宪法的规定,权力机关、行政机关、审判机关和检察机关是我国国家机构的重要组成部分,是行使国家权力,实现国家职能的核心力量。它们的产生方式、组织原则、职权范围和行使职权的具体程序直接反映我国国家机构的本质,反映各国家机构的力量是否能够掌握在人民手中,成为人民行使国家权力、实现国家职能的工具。因此,有关国家机构产生、组织和职权的事项必须由全国人大及其常委会制定法律予以规范。
        
但全国人大及其常委会制定法律对上述国家机构予以规范时,必须遵循宪法确立的我国国家机构的组织与活动原则。根据宪法的规定,我国国家机构的组织与活动需遵循以下原则:
        1.
民主集中制原则。宪法第三条规定,中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。具体说来,民主集中制原则包括以下几个方面:第一,在国家权力机关与人民之间,人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。各级人民代表大会由人民选举产生,对人民负责,受人民监督。第二,国家权力机关处于核心地位,国家行政机关、审判机关和检察机关都由本级人民代表大会产生,对它负责,受它监督。第三,在中央与地方国家机构的职权划分上,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性和积极性的原则。第四,在国家机构内部,权力机关、审判机关等合议制的国家机构实行集体领导、少数服从多数的制度;行政机关等首长负责制的国家机构实行在集体讨论基础上由首长个人决定的制度。
        2.
群众路线的原则。宪法第二十七条规定,一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。这一规定要求各国家机构在工作中始终贯彻群众路线的工作方法,紧紧依靠人民群众,密切联系人民群众,自觉接受人民群众的监督,更好地为人民服务。
        3.
集体领导和个人负责相结合的原则。这一原则是民主集中制原则在国家机构领导制度中的具体体现。集体领导制是指全体组成人员和领导成员的地位和权利是平等的,重大问题由全体组成人员和领导成员集体讨论,并按少数服从多数的原则作出决定,集体承担责任。这样可以充分发挥集体的智慧和作用,防止主观性和片面性,防止个人专断和个人决定重大问题。这一原则适合于议事机构。个人负责是指在经过讨论、充分发扬民主的基础上,由首长集中正确的意见作出决定的制度。这样可以充分发挥首长个人的智慧和才能,提高工作效率。这一原则适合于行政机构。
        4.
精简和效益的原则。宪法第二十七条规定,一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。这一规定也是一切国家机构必须遵循的基本原则。
        5.
社会主义法制原则。宪法第五条规定,国家维护社会主义法制的统一和尊严中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。这一规定要求,一切国家机关和武装力量都必须遵守宪法和法律;一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。这一规定还要求,一切国家机构都必须依照法律规定的职权进行活动,各司其职,各负其责。全国人大及其常委会制定的有关国家机构的法律必须符合上述国家机构组织与活动的基本原则。
        
宪法第五十九条规定,全国人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定;第七十七条规定,全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表;第七十八条规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定;第七十二条规定,全国人民代表大会代表和全国人民代表大会常务委员会组成人员,有权依照法律规定的程序分别提出属于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会职权范围内的议案;第七十三条规定,全国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期间,全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间,有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案。这些规定说明,全国人大及其常委会组成人员的名额和产生办法、职权和工作程序都需由全国人大及其常委会制定法律予以规定。
        
宪法第九十五条规定,地方各级人民代表大会的组织由法律规定;第九十七条规定,地方各级人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定;第九十九条规定,地方各级人民代表大会依照法律规定的权限,通过和发布决议,审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划;第一百零二条规定,地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表;第一百零四条规定,县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免;第九十九条规定,民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。这些规定说明,地方各级人民代表大会的组织,组成人员的名额、产生办法和罢免程序,通过决议、审查计划和任免国家工作人员的权限等内容都需由全国人大及其常委会制定法律予以规定。
        
宪法第八十六条规定,国务院的组织由法律规定;第九十五条规定,地方各级人民政府的组织由法律规定;第八十九条规定,国务院依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员;第九十一条规定,审计机关在国务院总理领导下,依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉;第一百零七条规定,县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业;第一百零九条规定,地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权,对本级人民政府和上一级审计机关负责。这些规定说明,国务院和地方各级人民政府的组织、任免、培训、考试和奖惩行政人员的职权,独立进行审计的职权以及管理地方各项事业的权限等内容,都需由全国人大及其常委会制定法律予以规定。
        
宪法第一百二十四条规定,人民法院的组织由法律规定;第一百三十条规定,人民检察院的组织由法律规定;第一百二十六条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;第一百三十一条规定,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些规定说明,人民法院和人民检察院的组织和职权都需由全国人大及其常委会制定法律予以规定。
        
目前,全国人大及其常委会已根据宪法,制定了选举法、代表法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法、地方各级人民代表大会和人民政府组织法、全国人民代表大会议事规则、全国人大常委会议事规则等法律,对各级权力机关、行政机关、审判机关和检察机关的产生、组织和职权作出较全面的规定。
        (
)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度
        1.
民族区域自治制度是中国共产党运用马克思主义民族理论解决我国民族问题的基本政策,是国家的一项重要政治制度。民族区域自治是在中华人民共和国境内,在国家统一领导下,各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。在我国,各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。实行民族区域自治,体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务的权利的精神,体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则。民族区域自治制度涉及保护少数民族的权利和国家的统一,必须由法律规定。宪法总纲规定,中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分;第九十五条规定,自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定;第一百一十二条至第一百二十二条规定了民族自治地方的自治机关。这些规定充分体现民族区域自治制度在国家政治制度中的重要性,并明确民族自治地方自治机关的组织和工作需由全国人大及其常委会根据宪法制定法律予以规定。现行有关民族区域自治的基本法是民族区域自治法。这部法律于1984531日由第六届全国人民代表大会第二次会议通过。它依据宪法,对民族自治地方的建立和自治机关的组成、民族自治地方的自治权、民族自治地方的人民法院和人民检察院、民族自治地方的民族关系以及上级国家机关对民族自治地方的领导和帮助等内容作出较全面的规定。
        2.
特别行政区制度是体现我国一国两制基本方针的重要政治制度。宪法第三十一条规定:国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。宪法的这一规定是一国两制方针的体现,据此设立的香港、澳门特别行政区具有不同于我国各省、自治区、直辖市等一般行政区域的法律地位,在特别行政区内实行不同于大陆的政治、社会和经济制度,而这些特殊的制度将按照具体情况由全国人民代表大会制定法律予以规定。根据宪法的规定,七届全国人民代表大会第三次会议于199044日通过了香港特别行政区基本法;八届全国人民代表大会第一次会议于1993331日通过了澳门特别行政区基本法。这两部基本法律对中央和香港、澳门特别行政区的关系,香港、澳门居民的权利和义务,香港、澳门政治体制中的行政长官、行政机关、立法机关、司法机关、区域组织、公务人员,香港、澳门经济体制中的财政、金融、贸易、工商业、土地契约、航运、民用航空,香港、澳门的教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务,以及香港、澳门的对外事务等事项作出详尽和完备的规定。此外,为进一步贯彻一国两制的方针,维护国家的主权和领土完整,保持香港、澳门地区的繁荣和稳定,全国人大常委会依据宪法和香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法,还分别于1997年和1999年通过了香港特别行政区驻军法和澳门特别行政区驻军法,对中国人民解放军进驻香港、澳门的有关事项作出规定。
        3.
基层群众自治制度是社会主义民主政治的一个重要方面。它的基本内容是,在城市和农村基层设立居民委员会和村民委员会,由群众实行自我管理、自我服务、自我教育,实行直接民主。宪法第一百一十一条规定,城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定;居民委员会、村民委员会办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。这一规定表明,居民委员会、村民委员会是城乡居民自己组织起来,进行自我管理、自我教育和自我服务的基层群众性自治组织。办好居民委员会和村民委员会是广大基层群众直接行使当家作主权利的重要途径。实行基层直接民主涉及十分普遍的和绝大多数公民的基本权利。其中,仅在农村实行村民自治,就涉及九亿农民的权利。能否办好基层群众自治,与能否更好地发展社会主义民主休戚相关。因此,将宪法规定的基层群众自治制度进一步具体化,应当属于全国人大及其常委会的专属立法权限。目前,全国人大及其常委会已制定了居民委员会组织法,制定和修订了村民委员会组织法,对城乡居民自治制度作了较详细的规定。
        (
)犯罪和刑罚
        
根据马克思阶级分析的观点,犯罪的本质是孤立的个人反对统治关系的斗争,达到了最明显最极端的程度。从刑法的内在结构来看,犯罪是具有社会危害性和刑事违法性并且应受刑事惩罚的行为。判断社会成员的行为是否为犯罪,涉及两个方面的重大问题,一方面,涉及对国家政治、经济、文化制度和社会秩序保持最低限度的稳定和安全的标准的认定;另一方面,涉及对每个社会成员行为最大限度自由的标准的认定。如何科学和适当地认定这两项标准,直接关系到国家和社会的安危,关系到全体社会成员的权利能否得到保障。因而规定社会成员行为是否为犯罪的权力当然属于国家的最高权力机关或者立法机关。这也是世界各国刑事立法的普遍做法。不少国家甚至在宪法中明确规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则的内容之一就是,何种行为是犯罪只能由法律规定,法无明文规定不为罪。
        
在我国,规定某一种社会行为是否为犯罪应当确立以下标准:1.是否危害国家主权、领土完整和安全;2.是否分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度;3.是否破坏社会秩序和经济秩序;4.是否侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产;5.是否侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利;6.是否有其他危害社会的行为。判断某类行为是否达到上述社会危害性的标准,属于宪法规定的刑事基本法律的事项,应当由全国人民代表大会制定法律予以规定。全国人大1979年制定并于1997年进行修订的中华人民共和国刑法,就确立了罪刑法定原则,以刑法所保护的上述各类社会关系为标准,对各个罪名作出详尽规定。
        
刑罚是统治阶级以国家名义惩罚犯罪的强制方法。它以公民的基本权利为直接指向,涉及对公民或者法人财产权、自由权乃至生命权的限制和剥夺,是以国家强制力为后盾的最严厉的处罚措施。各国刑事立法的基本规律是,非经法律乃至宪法的规定,任何公民的基本权利不得被限制和剥夺。我国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家,为维护社会秩序,保护人民利益,保护社会主义经济基础,保护生产力,对严重的危害社会行为,必须处以刑罚。但以何种刑罚去惩罚犯罪则是一项严肃的国家行为和国家权力,必须由国家法律予以规定。宪法第二十八条规定:国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。这一规定说明,惩罚各类犯罪是一种国家行为和国家权力,而以国家名义惩罚犯罪的刑罚也必须由国家法律予以规定。全国人大及其常委会制定、修改和补充刑法,在刑法中不仅规定了何种行为是犯罪,也规定了对犯罪行为的刑罚方法。我国现行刑法确立的刑罚种类分为主刑和附加刑,主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。
        (
)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚
        
公民的政治权利和人身自由是宪法直接保护的公民的基本权利,依法享有政治权利和人身自由也是公民得以行使其他各项权利的前提和基础。因此,对公民政治权利的剥夺、人身自由的限制必须以法律的形式予以规定。这里的对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,是指对有严重违法或者犯罪行为的公民设定剥夺政治权利、限制人身自由的强制措施和处罚,而不是指普遍的剥夺公民的某种权利或者限制公民的人身自由。任何人、任何机关和任何法律都不能无辜剥夺公民的权利和自由。公民只有在违法犯罪之后,剥夺或者限制权利和自由的措施和处罚才适用于他。
        1.
对公民政治权利的剥夺的强制措施和处罚。政治权利是公民依照宪法和法律享有的参加国家管理、进行政治活动和表达个人意见的权利。宪法第三十四条规定,中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;第二条规定,人民通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务;第三十五条规定,中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;第四十一条规定,公民对国家机关或者国家工作人员,以及他们的违法失职行为,有提出批评、建议、申诉、控告或者检举的权利。这些规定说明,我国公民享有的政治权利包括:选举权和被选举权;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利;言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。
        
上述公民的政治权利是十分广泛而重要的。充分保证公民享有各项政治权利是实现亿万人民当家作主、行使国家权力的保证,因而对公民政治权利的剥夺必须十分严肃和慎重。宪法第三十四条在规定公民选举权和被选举权的同时规定,但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表会选举法》第三条规定,依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。这些规定表明,对公民政治权利的剥夺只能由法律予以规定,即只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定。目前,我国对公民政治权利的剥夺仅限于全国人大及其常委会刑事立法的范围。刑法第五十六条规定:对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。从这一规定可以看出,我国刑事立法对附加适用剥夺政治权利的规定是十分严格的,它只适用于那些犯罪性质严重、危害性极大的刑事犯罪分子。
        2.
限制人身自由的强制措施和处罚。公民的人身自由是行使其他一切权利和自由的基础。对公民的人身自由予以保障不仅是各国法律的职责,各国宪法都首先对保护公民的人身自由作出详细规定。最早对公民人身自由给予确认的是英国1215年的《自由大宪章》,它规定任何自由民非经本国法律判决,不得被逮捕、监禁或者加以伤害。法国1789年的《人权宣言》规定,任何人都不应处于奴役之中。美国宪法第五条修正案规定,不依正当法律程序,不得剥夺公民的生命、自由和财产。其他一些国家的宪法都有类似的规定。
        
我国宪法也十分重视对公民人身自由的保护。宪法第三十七条规定,公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体;第三十八条规定,公民的人格尊严不受侵犯;第三十九条规定,公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅;第四十条规定,公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。这些规定表明,一方面,宪法保护的公民人身自由包括:公民的人身自由不受侵犯;公民的人格尊严不受侵犯;公民的住宅不受侵犯;公民合法的通信自由和通信秘密不受侵犯。另一方面,只有违反了法律规定,并且依据法律明确规定的程序,公民的人身自由才受到限制。也就是说,任何行政法规和地方性法规,都不得对公民的人身自由作出惩罚性规定。
        
总结全国人大及其常委会的立法实践,从性质和适用目的上看,我国法律对违法公民设定限制其人身自由的方式可以分为两类:一类是以强制措施方式限制公民人身自由的;另一类是以处罚方式限制公民人身自由的。
        
第一,限制公民人身自由的强制措施必须由法律规定。强制措施包括刑事诉讼强制措施、民事诉讼和行政诉讼的强制措施以及行政强制措施。限制公民人身自由的刑事强制措施,是指公安司法机关在刑事诉讼过程中,依法对被告人、现行犯或者重大犯罪嫌疑人的人身自由予以限制的方法。比如,刑事诉讼法中规定的拘传、拘留、逮捕、监视居住、取保候审等方式,都属于刑事强制措施。其性质和目的,是为保证侦查和审判工作的顺利进行,防止适用对象继续危害社会,而不是对犯罪的处罚。限制公民人身自由的民事诉讼和行政诉讼强制措施,是指人民法院为保证民事诉讼和行政诉讼活动的顺利进行,对诉讼参与人或者其他人依法采取的拘传、责令退出法庭、拘留等方法。其性质和目的,除了有保证诉讼顺利进行的作用外,还具有司法制裁的意义。所谓限制公民人身自由的行政强制措施,是指行政机关为实现行政管理的目的,依法对不履行行政管理义务的行政相对人采取的限制人身自由的方法,比如拘留、强制传唤、强制戒毒等。
        
限制公民人身自由的刑事强制措施以及民事诉讼和行政诉讼的强制措施必须由法律予以专门规定,是没有疑问的。因为这些强制措施是国家司法制度中的重要内容,对保证公民的人身自由和司法公正都具有重要意义。它们只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定,其他任何机关和团体都无权以法规和规章形式予以规定。现行的刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法也已对这些强制措施作出规定。
        
在立法法的制定过程中,存在争议的是,应否将除司法制度中限制公民人身自由的强制措施以外的其他强制措施即行政强制措施也纳入全国人大及其常委会的专属立法权限范围。一种意见认为,除了司法制度中限制公民人身自由的强制措施外,为保证行政管理活动的有效进行,行政法规和地方性法规应当有权规定有关限制公民人身自由的强制措施。另一种意见认为,公民的人身自由是一项十分重要的宪法权利,对公民人身自由采取的任何强制措施都必须由法律予以规定。实践中,有的机关和部门以执法需要为由,擅自规定有关限制人身自由的强制措施,侵犯了公民的基本权利。在九届全国人大第三次会议上,代表们在讨论立法法草案时,比较一致地认为,应当将限制公民人身自由的强制措施划为全国人大及其常委会的专属立法权限。立法法在反复研究、吸收各方面意见的基础上,特别是集中了最高立法机关组成人员的意见,从保证公民人身自由权利的需要出发,将限制公民人身自由的强制措施纳入专属立法权范围。
        
第二,限制公民人身自由的处罚必须由法律规定。限制公民人身自由处罚的种类,包括刑事处罚、司法处罚、行政处罚。刑事处罚即刑罚,包括管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑,刑罚是人身自由处罚中最严厉的一种,是对人身自由的直接剥夺,只能适用于犯罪人,并由刑法予以规定。司法处罚主要是指司法机关在民事诉讼或者行政诉讼中对妨碍诉讼顺利进行的公民采取的拘留措施,拘留期限在十五日以下,其性质是处罚,目的是保证民事或者行政诉讼的顺利进行。司法处罚由民事诉讼法或者行政诉讼法予以规定。限制公民人身自由的行政处罚是行政机关为保证行政管理秩序,对行为人尚未构成犯罪的行政违法行为采取的制裁手段,即行政拘留。行政拘留的期限在一日以上十五日以下。目前,我国的行政拘留处罚主要是由治安管理处罚条例予以规定的。
        
剥夺公民人身自由的刑罚和限制公民人身自由的司法拘留都由全国人大制定的基本法律予以规定,已成为一项严肃的司法制度,因而对这些措施的适用也是严格而有限的。在行政管理工作中,比较多地存在的,是以限制公民人身自由的方式进行行政处罚。由于限制人身自由处罚适用较为普遍,更由于人身自由是公民的一项最基本的权利,因而规定对这一处罚的设定权必须十分严格。第八届全国人大第四次会议通过的行政处罚法第九条规定,限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定;第十条规定,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚;第十一条规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。行政处罚法的这些规定表明,限制公民人身自由的处罚只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定,是法律的专属权力,任何行政法规和地方性法规都无权规定限制公民人身自由的处罚。这充分表明,我们国家是十分重视保护公民的人身自由的。
        
立法法规定,对公民政治权利的剥夺,限制公民人身自由的强制措施和处罚,只能由法律规定,目的是保护公民合法的政治权利和人身自由。至于依法保障公民合法权利和自由的事项,法规当然可以规定。
        (
)对非国有财产的征收
        1.
征收与税收、行政收费、没收的区别。一般认为,征收是行政主体凭借国家行政权,根据国家和社会公共利益的需要,依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或者实物的行政行为。本项对非国有财产的征收,是指国家通过行政征收方式实行非国有财产的国有化。它不同于通常意义上所说的国家税收和行政收费。税收是国家税务机关依照税法强制和无偿地取得财政收入的行政行为,通常以货币的形式交付,具有强制性和无偿性的特点,其目的是用以满足国家机构运转的一般支出和费用。税收由专门的税法规定。行政收费是行政机关为满足特别的行政支出,向与该特别支出有利害关系的行政相对人收取费用的行为,一般也需以货币的形式交付。如领取车辆牌照需交工本费,排污企业需交排污费。交费的行政相对人或者是由行政机关付出特别支出的有关收益人;或者虽不是收益人,却应对其所损害的公共利益作出补偿。没收包括刑法中的没收财产、行政处罚中的没收违法所得和没收非法财物。没收财产、没收违法所得和没收非法财物必须以被没收人的违法犯罪行为为前提。作为刑罚的没收财产由刑法规定;作为行政处罚的没收违法所得和没收非法财物,可以由法律、行政法规和地方性法规等予以规定。
        
通过征收实施非国有财产的国有化,是一项重要的国家职能,一般有以下特点:第一,征收是一种国家行为;第二,征收必须是出于公共利益的需要;第三,征收必须以国家制定的法律为依据;第四,征收的对象通常是有形财产而不是货币;第五,征收具有强制性的特点;第六,征收机关必须对被征收人给予合理的补偿。以征收方式实现非国有财产的国有化,是在特殊情况下,为国家利益的需要而采用的一种特殊措施。
        
在我国,财产所有权主要表现为国有财产、集体所有制财产和个人所有财产等形式。由于国有财产的所有权属于国家,不存在国有化征收问题。如果国家根据需要,将国有财产从某一经营管理机构转移到另一经营管理机构,这一转移行为就不是所有权的改变,只是经营管理权的变更。对这种行为,法律当然可以规定,但行政法规也可以规定,所以,不必作为专属立法权。
        2.
将非国有财产国有化必须由法律规定。财产权是公民的一项基本权利,非依法律的规定不得被侵犯。这一权利早已被世界各国的宪法所肯定。如,法国的《人权宣言》第十七条规定:财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求,并且在事先公平补偿的条件下,任何人的财产不能被剥夺。比利时王国宪法第十一条则规定:任何人的财产不受剥夺。但出于公共利益的需要,经法律规定其范围及程序,并预先付给公平补偿者,不在此限。
        
保护私有财产不仅是资本主义国家的主要职能,我国宪法在保护国有财产的同时,也十分注重保护其他公共财产和公民个人的合法财产。宪法第十二条规定,国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产;第十三条规定,国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。这一规定表明,集体经济组织以及公民个人或者其他组织合法拥有非国有财产是一项宪法权利,受宪法保护。非国有财产与国有财产仍然是有严格区别的,任何组织或者个人,即使以国家的名义,也不得随意对非国有财产予以征收,使之国有化。

        
宪法虽然没有明确规定对非国有财产的征收必须由法律规定,但将非国有财产国有化一般是适应国家出现的紧急情况和特殊需要而采取的措施。比如,国家处于战争、戒严状态,发生严重的自然灾害或者需要修建大型工程项目等情况出现时,为保护公共利益,才可以征收非国有财产。在正常情况下,不能对非国有财产进行征收。为了使这种征收限制在非常必要的情况下,立法法将对非国有财产的征收的立法列为全国人大及其常委会的专属立法权。目前,还没有一部统一的对非国有财产征收的法律,但有关法律已有所规定。比如,我国外资企业法第五条规定:国家对外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。
        (
)民事基本制度

        “
民事基本制度即指民事活动中最主要的民事行为准则。民事活动是经济和社会生活中最广泛、最活跃的方面,因而有关规范各类民事活动的规则也是丰富多样的。但为保证国家经济和社会生活的和谐、有序,维护和促进国内市场的统一,对事关全体社会成员利益和国内市场统一的重要民事制度,必须由最高国家权力机关统一立法。对必须由法律予以规定的基本民事制度,有的宪法已作出明确规定,有的没有作出明确规定。如:宪法第九条规定,矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外;宪法第十条规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有土地的使用权可以依照法律的规定转让;第十六条规定,国有企业在法律规定的范围内有权自主经营;第八条规定,参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜;第十三条规定,国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。这些规定说明,国家对矿藏、水流、森林、草原等自然资源的所有权,直接由宪法规定,集体对森林、草原、荒地、滩涂的所有权由法律规定;国家对农村和城市郊区土地的所有权,由法律规定;对土地使用权的转让由法律规定;国有企业和农村集体经济组织劳动者的自主经营权由法律规定;公民私有财产的继承权由法律规定。
        
当然,上述宪法明确要求制定法律予以规范的还不是民事基本制度的全部。民事基本制度包括以下几个方面:1.有关民事主体资格的制度。如有关自然人、法人以及合伙的制度。这方面,全国人大及其常委会已制定了民法通则等法律,对各类民事主体资格予以规范。2.有关物权方面的制度。如有关财产所有权、共有权、相邻权、担保权、抵押权、留置权、国有企业经营权、土地使用权、房地产权等方面的制度。目前,除民法通则对上述物权内容进行规范外,全国人大常委会还制定了担保法、土地管理法、城市房地产管理法等法律,对各类物权制度予以规范。3.有关知识产权方面的制度。如有关著作权、专利权、商标权等方面的制度。目前,全国人大常委会已制定了著作权法、专利法、商标法等法律,对各类知识产权内容进行规范。4.有关债权方面的制度。全国人大已制定了合同法,对各类合同制度作出规定。5.有关婚姻家庭、收养、继承等方面的制度。这方面,全国人大及其常委会已制定了婚姻法、收养法、继承法等法律,对相关内容予以规范。
        (
)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度
        1.
基本经济制度。经济制度是指一定历史阶段占统治地位的生产关系的总和。基本经济制度是经济制度中占统治地位、对经济基础的性质起决定作用的那部分。其内涵包括两个方面:一是生产资料所有制的形式;二是由生产资料所有制形式所决定的分配形式。
        
宪法第六条规定了社会主义初级阶段我国的基本经济制度,即坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。宪法第七条规定,国有经济是国民经济的主导力量;宪法第十一条规定,在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。这说明,在社会主义基本经济制度中,国有经济占主导地位,但个体经济、私营经济作为多种所有制经济的内容,已成为国家基本经济制度的重要组成部分。
        
基本经济制度是一项十分重要的国家制度,它直接影响和决定着国家的政治制度等上层建筑,影响和决定着国家和社会的性质。目前,除宪法的有关规定外,全国人大及其常委会已就基本经济制度进行了大量立法。比如,制定了全民所有制工业企业法、外商投资企业法、中外合资企业法、中外合作企业法、个人独资企业法、合伙企业法、公司法等法律,对各种所有制形式及其分配制度作出规定。
        2.
宏观调控的基本制度。为有效地组织、领导和管理经济活动,保证国民经济的持续和健康发展,不断改善人民生活,国家必须使用各种杠杆对经济的运行进行宏观调控。宪法第十五条规定,国家加强经济立法,完善宏观调控国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。这一规定表明,有关宏观调控方面的制度,必须由国家统一立法。具体来说,主要包括以下几个方面:
        
第一,有关财政的基本制度。财政是国家凭借政治权力,直接、强制和无偿地参与社会产品和国民收入的分配和再分配的手段。它直接涉及中央与地方,国家与企业事业单位、国家与公民个人之间的分配关系。积极、健康的国家财政是巩固社会主义经济制度,促进国民经济发展,维持上层建筑有效运作,服务于改革开放和现代化建设的重要保障。因此,有关财政制度的事项必须由国家法律予以统一规定。这方面,全国人大及其常委会已制定了预算法和加强中央预算审查监督的决定等法律,对国家的预算分配、预算管理和预算监督职权作出规定。
        
第二,有关税收的基本制度。税收是国家为实现其职能,凭借政治权力,由税务机构依法向公民个人或者企业事业组织强制、无偿地取得财政收入的一种活动。它是一项严肃和稳定的国家活动,必须严格依据税法的规定进行。由于税收涉及全体公民和纳税义务人的财产权利,因此,创设税制、规定税收的权力应当属于全体人民或者由全体人民选出的最高国家权力机关,任何行政机关和地方都无权创设税法。在资本主义国家,决定税收是议会的一项专属权力。早在英国资本主义发展初期,就有不出代议不纳税的说法。在英国,议会享有财政权,征税必须经议会同意,是一项基本的宪法原则。美国和法国的宪法都规定,议会是决定税收的惟一机关。
        
在我国,决定税收的权力属于全国人大及其常委会。宪法第五十六条规定:中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。这说明,公民纳税的义务必须由法律予以规定。1984年,全国人大常委会决定,授权国务院在经济体制改革期间,就改革工商税制发布有关条例草案试行。在积累一定经验、条件成熟后,该方面的税收制度仍应由全国人大及其常委会制定法律予以规定。目前,全国人大及其常委会已制定或者修改了税收征收管理法、个人所得税法、中外合资企业所得税法、外国企业所得税法、外商投资企业和外国企业所得税法、关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例的决定等法律,对有关税收制度作出规定。
        
第三,有关海关的基本制度。海关是代表国家对进出关境活动实施监督管理的机关,其任务是依法监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮资物品和其他物品,征收关税和其他税费,查缉走私和办理其他海关业务。在国境线上依法统一行使海关职权,加强海关监督管理,是维护国家主权和利益,促进对外经济贸易和科技文化交往,保障社会主义现代化建设的重要条件。因此,有关海关制度的事项必须由全国人大及其常委会统一立法,任何地方权力机关和行政机关都不得就此制定地方性法规和政府规章。目前,全国人大常委会已制定了海关法,对国家海关制度作出规定。
        
第四,有关金融的基本制度。金融是各种金融机构之间以及它们与公民、个人或者其他组织之间,从事的货币发行、信贷、结算、信托、保险、票据贴现、汇兑往来、证券交易等活动。我国的金融体系是由中央银行、专业银行和其他金融机构组成的。对金融活动的统一和有效管理,是巩固公有制为基础的社会主义经济制度,落实国家的经济政策,协调经济发展,保持社会稳定,改善人民生活和促进对外金融交往的重要保证。因此,有关金融基本制度的事项应当由国家统一立法。改革开放以来,全国人大及其常委会十分重视金融立法,已制定了中国人民银行法、商业银行法、票据法、保险法、证券法等法律。
        
第五,有关外贸的基本制度。外贸即对外贸易,是在国家的统一管理下依法组织货物进出口、技术进口和国际服务贸易的活动。积极发展对外贸易,促进货物进出口与技术进口,开展国际贸易服务,是保证社会主义市场经济健康发展,促进和发展同其他国家和地区贸易关系的重要条件。但是,发展对外贸易,必须由国家制定和实行统一的对外贸易制度,以遵循平等互利的原则,依法维护公平、自由的对外贸易秩序,保障对外贸易经营者的经营自主权。因此,有关外贸的基本制度应当由全国人大及其常委会统一立法。1994年,全国人大常委会已制定了对外贸易法,对有关外贸的基本制度作出规定。
        (
)诉讼和仲裁制度
        1.
诉讼制度。诉讼是指司法机关在当事人和其他诉讼参与人参加下,依照法定程序,为解决当事人的权利和义务而进行的活动。诉讼制度则是国家关于诉讼程序和诉讼方式的统一规定。
        
按照解决当事人权利和义务性质的不同,诉讼可以分为刑事的诉讼、民事的诉讼和行政的诉讼三种类型。刑事诉讼是公安机关、人民检察院、人民法院依法查明犯罪事实、解决犯罪嫌疑人刑事责任的活动。民事诉讼是人民法院依法查明事实、确定诉讼当事人民事权利和义务的活动。行政诉讼是人民法院依法对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的活动。不管是刑事的、民事的或者行政的诉讼,都具有以下特点:第一,以解决普遍性的公民权利和义务为直接指向;第二,在人民法院的主持下,在原告人、被告人双方的参与下,开展诉讼活动;第三,必须依照法定的程序和方式进行;第四,当事人权利和义务的最后确定权都属于人民法院;第五,人民法院、人民检察院以国家的名义解决诉讼当事人的权利和义务。这些特点表明,一方面,诉讼是涉及公民普遍性权利和义务的活动;另一方面,诉讼活动是纯粹的国家活动,诉讼的进行是以国家意志为左右的,对公民权利和义务的解决体现了国家的价值取向。因此,有关诉讼制度的事项必须由国家统一立法,这也是世界各国的通例。
        
在我国,公民的政治权利、人身自由权利和财产权利等基本的权利和自由都是由宪法直接规定的。而诉讼要解决的就是公民的基本权利和义务。解决的程序和方式当然应由法律规定。
        
宪法第一百二十三条规定,中华人民共和国人民法院是国家的审判机关;第一百二十六条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;第一百二十九条规定,中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关;第一百三十一条规定,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些规定说明,人民法院和人民检察院分别代表国家行使审判权和检察权,人民法院和人民检察院如何行使审判权和检察权都由法律予以规定。
        
我国刑事诉讼法第三条规定,人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。这说明,有关刑事诉讼的制度只能由刑事诉讼法和其他法律(如修改刑事诉讼法以前全国人大常委会通过的逮捕拘留条例、关于办案期限的决定等)予以规定,任何行政法规和地方性法规都无权予以规定。我国民事诉讼法第三条规定,人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定;第十条规定,人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。这说明,人民法院进行民事诉讼的具体程序,由民事诉讼法予以规定,民事诉讼中的合议、回避、公开审判和两审终审等诉讼制度除由民事诉讼法规定外,还可以由其他法律(如人民法院组织法)予以规定,而任何行政法规和地方性法规都无权予以规定。宪法第四十一条规定,由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。行政诉讼法第二条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。这些规定说明,对国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而引起的赔偿只能由法律予以规定;对行政机关和行政机关工作人员侵犯公民、法人或者其他组织引起的行政诉讼程序由行政诉讼法予以规定。
        2.
仲裁制度。仲裁是指专门的仲裁机构对平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的经济纠纷以及其他有关利益纠纷进行公正裁决的行为。仲裁制度是指对有关仲裁机构、仲裁协议、仲裁程序等仲裁事项的统一规定。仲裁机构的性质虽与公安司法机关有所区别,但仲裁行为与司法行为一样,应当体现国家与社会的公道和正义,因此,国家有关仲裁制度的事项也必须是统一的,应当由最高立法机关制定统一的规范。目前,全国人大常委会已制定了仲裁法,对国家的仲裁制度作出规定。
        (
)必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项
        
本项是对全国人大及其常委会立法权限的兜底性规定。在制定立法法的过程中,不少地方和部门提出,其他事项的规定在理论和实践中都不好把握,不利于准确理解地方立法权限的范围,应当对全国人大及其常委会的立法权限以列举方式全部作出具体明确的规定。
        
经过反复研究,多数同志认为,对全国人大及其常委会的专属立法权限以列举方式作出明确规定是必要的,也是可行的。但是,由于我国是单一制国家,保证中央对国家的统一领导,维护国家法制的统一,是国家的一项基本任务,也是制定立法法的宗旨;由于我国的市场经济正处于建立和发展阶段,体制改革需要一个长期的过程,法制还很不完备,有些事项马上由全国人大及其常委会制定法律条件还不成熟;又由于我国历史上长期实行中央集权,对如何清楚地进行权限划分,并且使这种权限划分既有利于维护国家的统一,又能充分调动地方的积极性,还没有足够的经验,因此,对全国人大及其常委会的专属立法权限完全作出清楚和排他性的列举还有困难。比较符合实际的做法是,根据宪法,将已被实践证明必须由全国人大及其常委会制定法律的重大事项,明确列举出来。同时,为保证中央对国家的统一领导和国家法制的统一,保证全国人大及其常委会能够始终有效地行使最高国家权力,对其立法权限保留一项兜底性的规定,又是十分必要的。
        
允许对其他事项进行立法也是宪法赋予全国人大及其常委会的重要职权。宪法第六十二条用十五项内容列举了全国人大行使职权的范围。其中,前十四项都是以具体明确列举的方式规定了全国人大的职权,但考虑到全国人大作为最高国家权力机关的地位和作用,难以对其权限作出全部列举,因此,第十五项规定,全国人大有权行使应当由最高国家权力机关行使的其他职权。根据这一规定,全国人大认为应当由自己行使的,全国人大有权行使,其中凡需要制定法律的,全国人大都有权进行立法。
        1954
年宪法、1975年宪法和1978年宪法在解决应当由全国人大行使却又难以列举的剩余权力时,都规定,全国人大可以行使全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权。在制定1982年宪法时,有的同志提出,认为一词易被误解为全国人大在行使职权时带有很大的随意性,某一职权是否由最高权力机关行使,完全取决于全国人大的主观判断。因此,1982年宪法第六十二条就将全国人大的最后一项职权修改为应当由最高国家权力机关行使的其他职权。宪法的这一规定可以有以下几层含义:第一,为保证最高国家权力的统一和有效行使,保证全国人大在国家生活中的核心地位,一切需要由最高国家权力机关行使的职权都必须由最高国家权力机关行使。第二,全国人大行使的其他职权客观上是应当由它行使的,也即必须由它行使的,而非依赖于全国人大主观随意的认为和判断。第三,全国人大行使其他职权不得违背宪法;否则,所行使的就不是应当由它行使的职权。宪法规定,一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则;一切国家机关都必须遵守宪法和法律,等等。全国人大行使任何职权(当然包括立法权)时都不得违背宪法的上述规定。
        
只能由全国人大及其常委会制定法律的其他事项的内容包括两个方面:
        
一方面,在宪法明确规定的45处应当由法律规定的事项中,除了已经被本条前九项明确列举为专属立法权的事项以外的事项,都应当属于专属立法权的其他事项范围。比如,宪法第十八条规定,中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的合作;第十九条规定,国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业;第四十四条规定,国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度等。本条虽然没有将外国企业和其他经济组织或者个人在中国的投资、合作的事项,集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量举办教育事业的事项,以及企业事业单位职工和国家机关工作人员退休制度的事项等内容,明确列举为专属立法事项,但依据宪法的规定,这些事项只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定。因而应当将这些事项纳入专属立法权中其他事项的范围。
        
另一方面,宪法虽然没有规定某一事项应当制定法律,但有关法律规定该事项应当由法律规定的,这一事项就应当属于专属立法权中其他事项范围。比如,《中华人民共和国国家安全法》第六条规定,国家安全机关在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他事项。《中华人民共和国枪支管理法》第三条规定,国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造(包括变造、装配)、买卖、运输、出租、出借枪支。这说明,有关国家安全机关行使职权的范围的事项,以及单位或者个人持有、制造、买卖、运输、出租和出借枪支的事项,只能由法律予以规定。再比如,《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定,属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:()行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;()因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;()法律规定的其他情形。这一规定说明,国家机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,国家应当予以赔偿,而国家不承担赔偿责任的情形,只能由法律予以规定。
        
七、专属立法权以外的事项,全国人大及其常委会仍可以制定法律
        
全国人民代表大会及其常务委员会专属立法权的事项,是指只能由法律规定的事项,不是全国人民代表大会及其常务委员会只能对这些事项制定法律。只能由法律规定的事项与法律只能对某些事项制定法律,是不同的概念。法律规定的事项要比只能由法律规定的事项广泛。现在已制定的法律中有许多是专属立法权范围以外的事项,如教育、环境保护等方面的法律。区别在哪里呢?专属立法权所列的事项,法规不能规定,在尚未制定法律前,法规只有根据授权才能规定;而不属于专属立法权的事项,在没有制定法律之前,原则上法规可以先规定,不需要授权。由法律规定的事项是列举不尽的,凡是需要制定规范的事项,都可以制定法律。在立法法征求意见的过程中,有的主张增加一些事项,理由是现有法律中有不少是超出专属立法权的事项的。所以产生这种误解,就是没有分清专属立法权和法律能够制定的事项的区别。
        
划出专属立法事项,只是说明,这些专属事项只能由全国人大及其常委会制定法律,其他国家机关非经授权不得对上述专属事项予以规范。但这并不意味着,全国人大及其常委会只能在专属立法权范围内开展立法,对专属立法权之外的其他事项,比如有关教育、科学、文化、卫生、体育、环境保护等社会生活各个方面的事项,全国人大及其常委会仍然可以制定法律。实际上,全国人大及其常委会在这些方面也已经制定出相当多的法律。在专属立法权之外,法规先作了规定的,不妨碍制定法律;法律制定后,应当以法律为准,与法律相抵触的无效。
        
第九条    本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
        
【释义】本条是关于全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规的规定。
        
一、什么是授权立法
        
本条规定的授权立法,是指全国人大及其常委会专门作出决定,授权国务院根据授权决定行使立法权的活动。
        (
)授权立法的范围
        
在立法法制定过程中,有一种意见认为,立法法规定的授权立法,应当既包括专门作出授权决定的授权,又包括法律中的授权。经反复研究,最后没有采纳这一意见。主要考虑是:第一,法律规定要求有关机关作出规定的,性质不尽一样。有些本来是属于应由法律规定的,因制定该法律时,由法律作统一规定的条件还不太成熟,所以授权有关机关作规定。也有一些本来就不是应由法律作规定的,而是为保证法律的贯彻执行,要求有关机关制定相应的规定,这种情况并不是一种授权,而是一种义务性规定。所以,如何区分法律中哪些规定属于授权,哪些不属于授权,比较困难。第二,根据法律的授权制定有关规定,就是执行法律,不作为授权立法看待,有利于加强对专门决定的授权的规范。
        (
)授权主体
        
授权主体,就是有权作出授权决定,赋予其他国家机关行使某种立法权的国家机关。在立法法的制定过程中,对哪些主体可以作出授权,有三种不同意见:一种意见认为,凡是有权制定法律、法规、规章的机关,都可以授权其他机关行使部分权力。另一种意见认为,只有国家权力机关才能授权其他机关行使部分权力,行政机关的行政法规、规章制定权本身就是属于授权立法权,不能再授权其他机关行使。第三种意见认为,只有全国人大及其常委会才能授权其他机关行使部分立法权,其他机关的立法权不是本身固有的,是国家通过宪法和法律授予的,因此,不能转授权给其他机关行使。立法法只规定,全国人大及其常委会可以作出授权决定,将全国人大及其常委会的部分专属立法权授予其他有关机关行使。
        
根据立法法的规定,在我国,只有全国人大及其常委会才能成为授权主体。这是因为,根据宪法规定,全国人大及其常委会行使国家立法权。国家立法权具有最高性、主权性、独立性的特点,因此,它可以派生其他立法权。虽然国务院可以制定行政法规,省、自治区、直辖市人大及其常委会可以制定和批准地方性法规,民族自治地方人民代表大会可以制定自治条例和单行条例,国务院各部门和有关地方政府可以制定规章,但行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定权不是国家立法权,其本身是国家授予的,不具有派生其他立法权的功能,不能授权其他机关行使立法权。因此,国务院和省、自治区、直辖市人大及其常委会、民族自治地方的人民代表大会、国务院各部门和有关地方政府,不能成为授权主体。
        (
)被授权主体
        
被授权主体,是指被授予立法权的机关。在立法法的制定过程中,对哪些主体可以成为被授权主体,曾有不同意见。一种意见认为,全国人大及其常委会只能授权同级的行政机关和下一级的国家权力机关。另一种意见认为,不应限于同级行政机关和下一级国家权力机关,只要全国人大及其常委会认为有必要授予某机关部分立法权,就可以授予。实践中,全国人大及其常委会不仅授权过国务院,也授权过广东省、福建省人大及其常委会,还授权过深圳、珠海、汕头、厦门等市。立法法本条规定,全国人大及其常委会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,就专属立法权范围内的部分事项,先制定行政法规。至于对地方上的国家机关授权立法问题,则没有作为一项基本制度规定下来,也没有撤销过去对有关地方的授权。这可以理解为,如果实践中确有必要,仍可以采取个案解决的办法,授权某些地方国家机关立法。
        
二、改革开放以来对国务院的授权情况
        1982
年宪法颁布以来,全国人大及其常委会曾三次作出决定,在立法问题上,对国务院进行授权。三次授权的情况如下:
        
第一次是,授权国务院对全国人大常委会制定的法律进行部分修改和补充。198392日,六届全国人大常委会第二次会议决定,授权国务院对五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。由全国人大常委会制定的法律原则上只能由全国人大常委会进行修改和补充,国务院只能执行法律,而无权对法律进行修改和补充。但由于法律在执行过程中会遇到一些新情况和新问题,都等全国人大常委会进行修改和补充就难以适应实际需要。特别是上述常委会批准的两个暂行办法就是由国务院制定的,因此,人大常委会决定授权国务院对其进行修改和补充是适宜的。
        
第二次是,授权国务院对某些只能由全国人大常委会立法的具体事项即专属立法事项先制定行政法规。1984918日,六届全国人大常委会第七次会议决定,授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国人大常委会审议。在国外,有关税收事项的立法权是专属于议会的。在我国,如何确定公民的纳税义务,也必须由全国人大及其常委会予以规定。上述授权基于的情况是,相关税制改革方面的事项由于法律规定的条件不成熟,但在实践中又需要对一些改革措施予以规范,并为制定法律积累经验,因此,人大常委会将这一专属立法权的事项授予国务院行使。但这项授权是十分慎重和严格的。全国人大常委会在授权决定中要求,国务院根据授权制定的税收条例,只能以草案形式发布,并需要根据试行的经验加以修订,提请全国人大常委会审议。
        
第三次是,1985410日,六届全国人大第三次会议作出决定,授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的有关问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国人大常委会备案。这是一项范围相当广泛的授权。根据授权决定,在经济体制改革和对外开放方面,国务院根据宪法,既可以对应当由全国人大及其常委会制定法律,又尚未制定法律的事项先制定行政法规,也可以在根据有关法律和决定制定暂行的规定或者条例时,对有关法律和决定作出修改和补充性的规定。但国务院无论是对有关事项先制定行政法规,还是制定规定或者条例时对有关法律和决定作出修改和补充,都不得同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则相抵触。由于这一授权范围相当广泛,为保证国务院正确使用这一授权,全国人大在这一授权决定中还规定,国务院对于根据该授权决定制定的行政法规,须报全国人大常委会备案;经过实践检验,条件成熟时由全国人大或者全国人大常委会制定法律。
        
三、规定授权立法的必要性
        
在立法法的制定过程中,对应否保留授权立法以及如何规范授权立法曾有过两种不同意见。一种意见认为,随着民主与法制的发展,国家和社会生活的各个方面已基本有法可依。现在,对应当由法律规定的事项,就应当由全国人大及其常委会立法,如果制定法律的条件不成熟,可以通过制定政策的形式予以规范,不宜作范围和期限都不明确的笼统的授权。建议收回全国人大及其常委会所作的授权。如果个别情况需要继续授权的,可以由全国人大及其常委会重新授权。更多的同志认为,目前情况下应当保留授权立法制度,但需要总结授权立法的实践经验,对授权范围、授权期限、授权立法权的行使等问题,作出进一步规范,以便今后更好地发挥授权立法的作用。
        
经研究,多数意见认为,80年代全国人大及其常委会先后三次作出决定,授权国务院对有关改革开放的事项制定行政法规。这三次授权,对加快立法步伐,促进经济建设和改革开放,起到了积极作用。各方面的反映也是好的。现在,我国正处于经济体制改革和对外开放过程中,考虑建立和完善社会主义市场经济体制需要一个过程,到2010年形成比较完备的法律体系之前,还有一些市场经济急需的规范,制定法律的条件尚不成熟,仍需国务院先制定行政法规,待条件成熟再上升为法律。因此,目前保留对国务院的授权立法是必要的。
        
具体说,全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规,主要考虑了以下几方面的因素:
        
第一,宪法的有关规定以及全国人大及其常委会与国务院的关系,决定了国务院可以成为全国人大及其常委会授权立法的对象。宪法第八十九条规定了国务院的18项职权,其中,最后一项就规定,国务院有权行使全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。这里所说的其他职权当然也包括了全国人大及其常委会授予国务院行使的立法性职权。这一规定是全国人大及其常委会对国务院进行授权的宪法依据。全国人大与国务院在重大问题是决策与执行的关系,国务院由全国人大产生,向全国人大负责并报告工作,受全国人大监督。全国人大与国务院的这一关系决定了国务院可以是全国人大及其常委会授权立法的对象。
        
第二,随着我国经济体制改革和对外开放的不断深入,社会利益日益多元化,社会关系渐趋复杂,许多新型的社会关系急需用法律及时调整。但全国人大及其常委会是国家最高立法机关,制定法律的周期较长,程序复杂,并注重制定法律的稳定性,因而,在改革开放和经济体制改革过程中,都要求全国人大及其常委会予以立法,将不能适应迅速变化的社会生活的需要。
        
第三,国务院是中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,负责执行权力机关制定的法律,统一领导全国的行政管理工作,有许多事项由国务院先制定行政法规,既能适应行政管理的需要,也能为全国人大及其常委会制定法律积累经验。而目前我国的法制建设还不够完备,有一些社会关系还没有相应的法律加以规范,如果不允许国务院及时地创制一些社会行为规范,将不能适应日益复杂的社会管理的需要。
        
第四,在保留授权立法的同时,应对授权立法进一步予以规范和完善:一是全国人大及其常委会可以作出决定,授权国务院根据实际需要,就应当由法律规定的部分事项先制定行政法规;二是除规范授权立法的对象、权限范围外,被授权机关应当严格按照授权的目的和范围行使这些权力;三是经过实践积累经验,制定法律条件成熟时,应当及时由全国人大及其常委会制定法律,法律制定后,相应立法事项的授权终止;四是根据授权制定的法规应当报授权机关备案。这样,随着法律的日渐完善,逐步形成比较完备的法律体系,授权立法的范围自然就缩小了。
        
本条规定,全国人大及其常委会根据实际需要,可以作出决定,授权国务院将应当由本法第八条规定的部分事项先制定行政法规。而没有规定全国人大及其常委会可以授权地方权力机关就某些事项先制定地方性法规。在起草和制定立法法的过程中,立法机关对这一问题进行了认真研究。19991018日提交全国人大常委会审议的立法法草案第十一条曾这样规定:全国人民代表大会及其常务委员会根据实际需要,可以作出决定将应当由法律规定的事项,授权省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会先制定地方性法规,但有关国家主权、犯罪与刑罚、公民政治权利和人身自由权利的强制措施和处罚、司法制度等不能授权地方作规定。后来,立法法草案删去了这一条。
        
在常委会的讨论和进一步向各方面征求意见的过程中,比较多的意见认为,改革开放以来,地方性法规基本上是为执行法律、行政法规需要作出具体规定的事项和对地方性事务作出规定。对中央专属立法事项,地方是不能涉足的。在中央专属立法事项外,尚未制定法律的事项,地方可以先制定地方性法规,积累立法经验。实践中,已能够适应地方立法的需要。全国人大及其常委会曾先后作出决定,授权广东、福建、海南三省以及深圳、厦门、珠海、汕头等经济特区的人大及其常委会根据具体情况和实际需要,就某些应当制定法律的事项先制定地方性法规,在本地方实施。全国人大及其常委会对上述地方权力机关的几次立法授权,适应了改革开放过程中出现的新情况和新问题的需要,是适时的,实践证明效果也是好的。但是不宜将这一做法作为一项基本制度在立法法中规定下来。而立法法对全国人大及其常委会向地方权力机关的立法授权不作具体规定,并不否定对地方的授权;实践中,根据具体情况和实际需要,全国人大及其常委会在必要的时候仍然可以对地方权力机关进行授权。
        
立法机关经过反复研究,决定在立法法中只对国务院和经济特区的授权立法作出规定,而不对地方人大的授权立法作出特别规定。主要考虑是:第一,除全国人大及其常委会的专属立法权外的事项,如果没有制定法律、行政法规时,可以先制定地方性法规。这个问题立法法中已有规定。第二,只能制定法律的事项,都是政治、经济等基本制度,如果制定法律的条件不成熟,可以授权国务院制定行政法规,因为现在市场经济的改革已在全国全面推行,由国务院制定有利于中央对改革的领导,也有利于法制的统一。第三,有的同志提出,有些法律、行政法规的某些规定,不适用了,如50年代制定的城市街道办事处条例,是否授权地方可以制定地方性法规予以变通。如果由于情况的发展,原来法律、行政法规的某些规定不适用了,就应当对不适用的法律规定加以修改和完善,而不是授权地方可以变通。第四,如果是因为个别地方特殊情况的需要,可以对该地方进行授权,但不宜作为一项基本制度确定下来。这有利于国家法制的统一。
        
四、授权事项的范围
        
国务院可以获得授权的范围,是全国人大及其常委会专属立法权范围内尚未制定法律而又可以授权的事项。具体包括以下几层含义:1.授权的范围是全国人大及其常委会专属立法权范围内的事项。对于属于全国人大及其常委会专属立法权范围的事项,国务院无权制定行政法规。如果要制定行政法规,就应当取得授权。2.该事项必须是全国人大及其常委会尚未制定法律予以调整的。如果已经制定法律,就不须授权。3.该事项必须是由全国人大及其常委会制定法律的条件还不成熟。制定法律条件成熟的事项,就应当直接制定法律,也不须授权。4.该事项必须是急需制定法规予以调整的,否则,将影响到国家政治、经济和社会生活的一个方面乃至全部,影响国务院行政管理工作的顺利进行。5.该事项必须是可以授权的。专属立法权范围内有些事项在任何情况下都只能由全国人大及其常委会制定法律,而不得授权国务院制定行政法规。
        
在本法第八条所列举的专属立法权中,绝大多数已有法律的规定。比如,在国家主权方面,已有缔结条约程序法、国防法、兵役法等;在人民政府的产生、组织和职权方面,已有国务院组织法和地方组织法;在特别行政区制度、民族区域自治制度和基层群众自治制度方面,已有香港特别行政区和澳门特别行政区的基本法、民族区域自治法和村委会组织法、居委会组织法等;等等。对于已有法律规定的事项,全国人大及其常委会就不须授权。而对属于专属立法权尚未制定法律的事项,立法条件已经成熟的,全国人大及其常委会可以立法,而不须授权国务院制定行政法规。因此,国务院实际获得立法授权的,只能是全国人大及其常委会专属立法事项中可以授权的,没有法律规定的,制定法律条件尚不成熟的,又为管理国家政治、经济和社会生活所急需调整的事项。
        
除去全国人大及其常委会专属立法权中已有法律规定或者制定法律条件成熟而不须授权的事项外,下列事项不能授权国务院制定行政法规:1有关犯罪和刑罚的事项;2对公民政治权利的剥夺和限制公民人身自由的强制措施和处罚的事项;3有关司法制度的事项等。为什么这些事项不能授权呢?
        
第一,在我国,人民是国家的主人,国家的一切权力属于人民,人民行使权力的机关是全国人大和地方各级人大。全国人民代表大会是最高国家权力机关,全国人大常委会是它的常设机关,全国人大及其常委会集中了全体人民的意志和利益,是全体人民的代表机关。因此,有关全体公民基本权利和人身自由的事项,应当由最高国家权力机关决定。而犯罪与刑罚,涉及公民的基本权利和自由,其立法权只能属于全国人大及其常委会,不应让渡和转授。
        
第二,对公民政治权利的剥夺、限制公民人身自由的强制措施和处罚,也是涉及公民基本权利和自由的事项,其立法权也只能专属于全国人大及其常委会。虽然刑法已将剥夺政治权利作为刑罚的一种予以规定,但是,由于言论、出版、集会、结社、游行示威等政治权利和自由,是公民的十分重要的权利,对公民违法行为剥夺政治权利的处罚只能由全国人大及其常委会设定,任何机关都不得擅自设定剥夺政治权利的处罚。在实践中,适应形势发展的需要,有可能除了刑法规定的现有犯罪种类以外,还需要对新的罪名设定剥夺政治权利的处罚;在特殊情形下,有可能还需对某一危害社会但又不足以构成犯罪的行为规定剥夺政治权利的处罚,但是,这种处罚的设定权只能专属于全国人大及其常委会,而不得授予其他任何机关。
        
虽然刑事诉讼法、民事诉讼法、治安管理处罚条例以及行政处罚法等法律对有关限制公民人身自由的强制措施和处罚的事项已作出规定,但是,同样地,基于公民人身自由权利的特殊性,又由于在实践中,适应形势发展的需要,有可能需要规定新的限制公民人身自由的强制措施和处罚,因而这一权力也只能由全国人大及其常委会行使,而不能授权。
        
第三,对有关司法制度事项的立法,全国人大及其常委会不得进行授权。司法制度包括两个方面的内容,一是有关司法机关的产生、组织和职权方面的制度。包括人民法院、人民检察院的产生、组织和职权制度,以及公安机关、国家安全机关在司法程序中的侦查制度。二是有关诉讼的制度。包括刑事诉讼程序、民事诉讼程序、行政诉讼程序中诉讼原则、诉讼法律关系、侦查制度、起诉制度、证据制度、辩护制度、审判制度、法律监督制度和执行制度等内容。由于人民法院、人民检察院都由人大产生,对人大负责,受人大监督,在行使职权方面,人民政府与人民法院和人民检察院之间没有领导和被领导、管理和被管理的关系;也由于国家的侦查、审判和检察工作直接体现了社会的正义和公道,与全体公民的基本权利和自由密切相关,因此,有关人民法院、人民检察院的产生、组织和职权制度,有关公安机关、国家安全机关与诉讼程序相关的职权制度,以及诉讼程序中各项制度的事项,只能由全国人大及其常委会制定法律予以规范,而不得进行授权。
        
第十条    授权决定应当明确授权的目的、范围。
        
被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。
        
被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。
        
【释义】本条是关于授权规则的规定。
        
一、授权决定的特点
        
改革开放20年来,全国人大及其常委会共作出过8次决定,授权国务院和地方国家机关立法。除了1983年、1984年、1985年先后三次对国务院作出的授权外,全国人大及其常委会还先后五次作出决定,对地方进行授权:一是,19811126日,五届全国人大常委会第二十一次会议通过决议,授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规。二是,1988413日,七届全国人大第一次会议通过关于建立海南经济特区的决议,授权海南省人大及其常委会制定法规,在海南经济特区实施。三是,199271日,七届全国人大常委会第二十六次会议根据全国人大的授权作出决定,授权深圳市人大及其常委会制定法规,在深圳经济特区实施。四是,1994322日,八届全国人大第二次会议作出决定,授权厦门市人大及其常委会制定法规,在厦门经济特区实施。五是,1996317日,八届全国人大第四次会议作出决定,授权汕头和珠海市人大及其常委会分别制定法规,在各自的经济特区实施。
        
从目前的实践来看,全国人大及其常委会的8次授权,是通过两种方式进行的:一是以决议方式授权;二是直接以决定方式授权。但这些决议和决定的法律意义是相同的,都是最高权力机关作出的授权决定。
        
从全国人大及其常委会作出的上述授权决定来看,在授权主体上,既有全国人大常委会作出的,也有由全国人大直接作出的;在授权对象上,既有对国务院的授权,也有对省级人大及其常委会或者经济特区所在地的市的人大及其常委会的授权;在授权范围上,既有比较具体的规定,也有比较宽泛的规定。可见,全国人大及其常委会作出的授权决定具有较大的灵活性,但有一点是共同的,即这些授权决定都是根据改革开放和现代化建设的具体情况和实际需要,并且在制定法律的条件尚不成熟的情况下作出的。因此,立法法针对授权立法的实际情况和问题作出规范,规定授权决定应当明确授权目的、范围。
        
二、授权目的和范围
        (
)授权目的
        
授权目的是指授权机关对其他机关作出立法授权的宗旨。授权机关根据授权目的作出授权决定,被授权机关根据授权目的进行立法。
        
从全国人大及其常委会的历次授权来看,授权的目的都是明确的,但是,明确授权目的的方式有所不同。有的在授权决定中开宗明义明确授权目的。比如,1985年六届全国人大常委会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例的决定中,就明确了这一授权的目的是为了保障经济体制改革和对外开放的顺利进行。
        
有的在授权决定中虽然没有直接明确授权的目的,但是,由于授权决定是根据国务院、其他机关或者全国人大代表提出的议案作出的,而授权目的在议案中或者对议案所作的说明中是明确的,因而提请授权的目的实质上就是授权决定的目的。比如,1992年七届全国人大常委会作出授权深圳市人大及其常委会制定法规在深圳经济特区实施的决定中虽然没有直接明确授权目的,但是,国务院在提请全国人大常委会授权深圳市人大及其常委会制定法规的议案中,已提出了授权的目的,即为了加快经济特区的建设,在深圳经济特区进一步实施对外开放政策和发展社会主义商品经济。再比如,1994年,八届全国人大第二次会议作出授权厦门市人大及其常委会制定法规在经济特区实施的决定中也未直接明确授权的目的,但这一决定是根据福建省袁启彤等36名全国人大代表提出的议案作出的,该议案以及全国人大法律委员会提请全国人大审议的说明中,对提请授权的目的都有具体明确的表述。

        (
)授权范围
        
授权范围是指授权机关允许被授权机关进行立法的事项的范围。授权范围是由授权目的决定的。比如,1984年全国人大常委会适应国家工商税制改革的需要,决定在实施国营企业利改税和改革工商税制两个方面授权国务院制定有关条例草案。再比如,全国人大及其常委会对深圳等经济特区的授权都是根据经济特区的实际需要作出的。设立经济特区的目的,是为了使这些特区在经济体制改革和对外开放方面先行一步,发挥窗口和试验田的作用。因而,授权经济特区制定法规的范围就应当限于特区经济体制改革和对外开放方面的事项。全国人大及其常委会对几个经济特区的授权范围,都是允许经济特区所在地的市的人大及其常委会根据具体情况和实际需要制定特区法规。有关具体情况和实际需要的事项应当仅限于经济特区之内,其内容是把国家给经济特区的特殊政策具体化,在经济体制改革和对外开放方面制定具体的措施和办法。
        
根据立法法的规定,今后作出授权决定,授权目的和范围都要在授权决定中予以明确。这样规定,将更有利于全国人大及其常委会在授权决定中对立法授权的基本要素进行统一规范,有利于促进被授权机关严格按照授权目的和范围进行立法,有利于加强授权机关对被授权机关立法活动的监督。
        
三、被授权主体责任
        
为解决授权立法中存在的问题,本条明确规定了被授权主体行使被授予的权力的规则:
        (
)严格按照授权目的和范围行使权力
        
全国人大及其常委会对国务院和地方权力机关的几次授权,作用和效果是好的。但是,在被授权机关的立法实践中,也出现了一些不按授权目的和范围制定法规的情况。这就削弱了授权立法的应有作用。为解决授权立法中存在的问题,本条在规定授权机关作出授权决定应当明确授权目的和范围的同时,也明确规定,授权机关应当严格按照授权目的和授权范围行使被授予的权力。
        (
)被授权机关不得进行转授权
        
全国人大及其常委会对某一机关进行授权,是根据该机关而非其他机关行使权力的具体情况和实际需要作出的,目的是为解决某一方面或者某一地区的特殊问题。因此,授权的效力也仅指向该机关而非其他机关。被授权机关对于被授权的事项,只能按照授权的决定去认真行使,而无权将授权事项再转授予其他机关。如果被授权机关不需要该项权力或者无力行使该项权力,可以向授权机关提出,由授权机关决定收回该项权力或者改授给其他需要该项权力和有能力行使该项权力的机关。
        
被授权机关不得将该项权力转授给其他机关,包括:国务院不得将被授予的权力转授给国务院所属部门、地方权力机关和地方政府;地方人大及其常委会不得以任何方式将被授予的权力转授给同级人民政府,以及它的下级权力机关或者人民政府。
        
第十一条    授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。
        
【释义】本条是关于授权终止的规定。
        
全国人大及其常委会授权其他机关制定法规,是立法过程中的权宜之策。权力授出之后,最后还应当收回,经过多长的期限可以收回授权?本条所要解决的就是这一问题。
        
一、关于授权期限
        
在立法法制定过程中,不少地方、部门和专家建议在立法法中明确规定授权应当有期限,比如3年或5年。期限届满,授权即行终止,如果需要继续授权,可以重新作出决定。这一意见是很有道理的。但考虑到,在我国目前情况下,要求授权决定对授权期限作出明确规定,特别是对原来已经作出的授权决定附加期限,难以做到。因此,立法法没有对授权立法的期限作出明确规定。但没有明确规定授权期限,并不意味着没有期限。立法法采取间接规定的办法,对授权期限作了规定。按照立法法的规定,制定法律的条件成熟时,由全国人大及其常委会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。这样随着法律的不断制定,实际上就逐渐收回了授权。
        
二、条件成熟即应制定法律
        
判断制定法律的条件是否成熟主要应当依据以下两个标准:第一,由授权立法调整的某一社会关系是否定型。在改革开放中,会出现许多急需制定规范予以调整的新的社会关系。全国人大及其常委会决定授权其他机关制定法规对某一社会关系进行调整时,还难以判断该社会关系是否能稳定下来,需要多长时间才能稳定下来。而当经过授权立法的规范和实践活动,这一社会关系趋于定型后,即应当制定法律予以规范。第二,经过授权立法是否已经积累了一定经验。对某一社会关系,由全国人大及其常委会制定法律还不具备足够的经验和方法,可以授权其他机关制定法规予以规范。当法规积累了足够的经验和方法时,即应当制定法律予以规范。1984年和1985年全国人大及其常委会两次对国务院作出授权决定,国务院根据两个授权决定,制定了一系列税收条例以及有关经济体制改革和对外开放方面的行政法规。其中,经过实践检验,有的条件成熟后,已经由全国人大及其常委会制定为法律。
        
条件成熟即应当制定法律,是对被授权机关与授权机关两方面提出的要求。一方面,被授权机关在制定法律的条件成熟时,应当主动就被授权的事项提请全国人大及其常委会制定法律。比如,根据1985年全国人大授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面问题制定暂行规定或者条例的决定,国务院在这两个方面享有广泛的制定行政法规的权力。但是,当这两方面的某一事项制定法律的条件成熟时,国务院就应当及时提请制定法律。十多年来,许多法律案就是这样提出来的。另一方面,制定法律条件成熟时,全国人大及其常委会自身也应当及时和主动制定法律。作为国家立法机关,及时和主动制定法律,不仅是全国人大及其常委会的重要权力,也是它的重要职责。
        
三、授权的终止
        
授权立法的事项一经制定法律,就意味着该项授权的终止。法律制定后,根据授权制定的行政法规自然就失去效力。因为法律的效力高于行政法规;对同一事项的调整,以法律的规定为准,行政法规不得同法律相抵触。今后,随着授权领域里法律的不断制定,原来授权的范围将逐步缩减直至终结。
        
第二节    全国人民代表大会立法程序
        
立法程序是指有关国家机关制定、修改和废止法律和其他规范性文件的法定步骤和方式。本节特指全国人大制定、修改和废止法律的程序,包括法律案的提出、审议、表决和公布四个环节。
        
全国人大是最高国家权力机关,全国人大常委会是它的常设机关,全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。本节总结全国人大的立法经验,从实际情况出发,规定了全国人大的立法程序。这对于加强和完善立法制度,保证立法的规范化、科学化、民主化,减少和避免立法的主观随意性,提高立法质量,具有重要的意义。
        
第十二条    全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案,由全国人民代表大会会议审议。
        
全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会,可以向全国人民代表大会提出法律案,由主席团决定列入会议议程。
        
【释义】本条是关于有关机关向全国人大提出法律案的规定。
        
提出法律案,是法律制定程序的开始。法律案的提起程序,又称立法提案程序,是指依法享有提案权的机关或个人依照法定程序向立法机关提出有关制定、修改或废止某项法律的程序,是立法程序的起始阶段,其表现形式是提出议案。议案是指要求全国人大会议讨论并作出决定的议事原案,法律案属于议案中的一种。本节第十二条至十五条对提案人提出法律案的程序作了规定,其中本条是对机关提出法律案的规定。
        
一、提出法律案的机关主体
        
根据本条的规定,向全国人大提出法律案的机关主体可以分为三类:
        
一是全国人大主席团。全国人大主席团是全国人大会议的主持者,主席团成员通常由常委会提出名单草案,由代表大会预备会议决定。其主要职责是决定大会副秘书长的人选、会议日程、议案表决办法,向会议提出议案的截止日期以及其他有关事项。考虑到在大会期间,有可能需要临时提出法律案,交由全国人大审议讨论,因而规定大会主席团可以提出法律案。并且全国人大主席团是大会会议的主持集体,人数有一百多人,成员来自于党政军和工人、农民、知识分子等各方面的代表人士,具有广泛的代表性,大会主席团有条件集中各方面的意见提出法律案。
        
二是全国人大常委会、全国人大各专门委员会。全国人大常委会是全国人大的常设机构,在全国人大闭会期间,行使国家权力。由于全国人大的会期较短,难以有很多时间来研究起草法律案。为了使全国人大审议的法律案有较好的基础,对需要由全国人大制定的法律,由全国人大常委会先审议并提出法律案,有利于全国人大的立法工作。全国人大专门委员会是全国人大的常设性的专门机构,在全国人大及其常委会闭会期间,开展经常性的工作,其工作职责之一就是研究、审议和拟定议案,向全国人大或其常委会提出。
        
三是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院。国务院是最高国家行政机关,最高国家权力机关的执行机关,中央军事委员会领导全国武装力量,最高人民法院和最高人民检察院分别是最高审判和检察机关,独立行使审判权和检察权。他们工作中的事项,需要由全国人大制定法律的,可以向全国人大提出法律案。
        
二、法律案的形式及内容
        
法律案是指依法享有提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的议案。法律案与法律草案是两个不同的概念。法律案是指有关法律的制定的建议,内容一般比较原则、概括。提出法律案,应同时提出法律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整,以条文形式体现具体内容,是法律未被通过以前的文本。
        
提出法律案应当同时提出法律草案文本及其说明,并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。
        
根据全国人大组织法的规定,提案人可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案。宪法规定全国人大享有15项职权,其中涉及法律的有:修改宪法,制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。所谓其他方面的基本法律,是指除刑事、民事、国家机构之外的其他方面的重要法律,如兵役法、义务教育法、行政诉讼法等。提出的法律案应当在全国人大的职权范围内,并且应当与本机关的职权有关。
        
三、机关提出法律案的程序
        
不同的提案主体,提出法律案的程序不同。大会主席团提出法律案,要经主席团会议审议讨论并由主席团会议通过。全国人大常委会提出法律案,一般是由有关的提案主体向常委会提出,经常委会审议讨论,需要提请大会通过的,由常委会决定提请大会审议。如立法法就是由委员长会议委托法制工作委员会起草,向常委会提出,经常委会审议后,提请大会审议的。常委会向大会提出的法律案,多采取这种形式。专门委员会提出法律案,要经专门委员会全体会议审议通过。可以先向常委会提出,经常委会审议修改后再向大会提出;也可以直接向大会提出。国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院提出法律案,由本机关首长签署。可以先向全国人大常委会提出,经常委会审议修改后再向大会提出;也可以直接向大会提出。有关国防建设方面的法律草案,一般由国务院和中央军委联合提出。
        
主席团向大会提出的法律案直接交由大会会议审议。全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会向大会提出的法律案,由主席团决定列入会议议程。向全国人大提出的法律案,在列入会议议程之前,提案机关有权撤回。
        
四、法律草案的起草
        
本法对法律草案由谁起草并没有作出具体规定。但从我国多年立法实践来看,通常是由法律案的提案人或提案人所属部门或工作机关负责起草。具体情况是:
        (
)由全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会提出的法律案,其法律草案通常由下列机关起草:1.全国人大有关专门委员会。专门委员会是法律案的法定提案人,它可以自己组织法律草案的起草工作。2.全国人大常委会的工作机构。根据全国人大常委会议事规则的规定,法工委和办公厅可根据委员长会议的委托,代常委会拟订法律草案,并向常委会会议作说明。3.全国人大代表或全国人大常委会组成人员。由于我国的人大代表和常委会组成人员大多数不是专职的,并且没有助手和工作人员,他们实际上很难承担法律草案的起草工作,因而提出的法律案相对较少。4.成立专门的起草委员会。在起草某些重要或特殊法律时,由全国人大或全国人大常委会成立专门的起草委员会。如香港基本法起草委员会。
        (
)由国务院提出的法律案,通常由国务院确定某一个部委负责起草。涉及到哪个主管部门的法律,就由哪个主管部门负责牵头起草。一些重要的综合性的法律草案,通常由综合部门负责牵头起草,如预算法,由财政部负责牵头起草。法律草案起草出来之后,报国务院法制机构审查,经国务院审议通过后提出。
        (
)最高人民法院起草与司法审判以及审判组织有关的法律草案。
        (
)最高人民检察院起草与检察工作和检察院的组织有关的法律草案。
        (
)中央军委起草有关军事方面的法律草案,主要由军委各总部来承担起草任务。
        
第十三条    一个代表团或者三十名以上的代表联名,可以向全国人民代表大会提出法律案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入会议议程。
        
专门委员会审议的时候,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
        
【释义】本条是关于代表团或者代表联名提出法律案的规定。
        
一、代表团或者代表联名提出法律案
        
本条规定了两个提案主体:代表团或者代表联名。
        
全国人大代表由各省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选举产生,按选举单位组成代表团。现共有35个选举单位,组成35个代表团。虽然每个代表团的人数不等,但都享有同等的提案权,即每一个代表团都构成一个提案主体,代表团的提案由代表团全体代表的多数通过。
        
代表联合提出法律案,要求有三十名以上代表联名。一般是一人领衔提出,其他代表签名附议。代表联名提出法律案不受代表团的限制,即使代表分处不同的代表团,都可以共同联名提出法律案,只要符合三十名以上的人数要求。
        
代表法第九条规定,代表有权依照法律规定的程序向本级人大提出属于本级人大职权范围内的议案。议案应当有案由、案据和方案。代表联名提出的法律案,应当提出法律草案文本及其说明,并提供必要的资料。
        
二、代表团或者代表联名提出的法律案的处理程序
        
代表团或者代表联名提出的法律案与机关提出的法律案在处理程序上有所不同。机关提出的法律案,直接由大会主席团决定列入会议议程(大会主席团提出的法律案,直接交由大会审议)。代表团或者代表联名提出的法律案,有三种处理方式:一是由大会主席团决定直接列入会议议程,二是由大会主席团决定不列入大会议程,三是对是否列入本次大会议程,不作决定,主席团可以先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再由主席团决定是否列入会议议程。
        
三、邀请提案人列席会议
        
为了充分了解和掌握法律案的有关情况,听取提案人的意见和说明,专门委员会审议主席团交付审议的法律案时,可以邀请提案人参加专门委员会会议。邀请提案人列席会议并不是专门委员会审议的必经程序,专门委员会可以邀请,也可以不邀请提案人列席会议。提案人列席会议发表的意见,作为专门委员会审议的参考。关于在什么样的情况下可以邀请提案人列席会议,本法没有规定,由专门委员会具体掌握。这样规定有利于充分听取提案人的意见,同时也有利于审议过程的科学化、民主化。
        
第十四条    向全国人民代表大会提出的法律案,在全国人民代表大会闭会期间,可以先向常务委员会提出,经常务委员会会议依照本法第二章第三节规定的有关程序审议后,决定提请全国人民代表大会审议,由常务委员会向大会全体会议作说明,或者由提案人向大会全体会议作说明。
        
【释义】本条是关于向全国人大提出的法律案,可以先向常委会提出并进行审议的规定。
        
全国人大每年举行一次会议,由全国人大常委会召集。会议于每年第一季度举行,一般于每年三月上旬举行。宪法和法律对会期没有规定,从以往全国人大会期的情况来看,一般为半个月,最短的会期为5(第四届全国人大一次会议),最长的会期为26(第一届全国人大二次、四次和第二届全国人大三次会议)。由于大会每年只召开一次,并且会期较短,为了充分发挥国家权力机关的作用,保证国家权力行使的连续性,因此,全国人大设立常委会。常委会是代表大会的常设机关,在大会闭会期间行使国家权力。常委会一般每年召开6次会议,每两个月召开一次。为了使代表大会审议的法律案有较好的审议基础,本条规定,拟向大会提出的法律案,在大会闭会期间,可以先向常委会提出并由常委会审议。
        
根据宪法的有关规定,全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律,因此,这类法律案,须向大会提出。由于大会会期的限制,在一年中的大多数时间里,无法向大会提出法律案。为了使向大会提出的法律案得到充分的审议,因而在大会闭会期间可以先向常委会提出。这里强调的是在大会闭会期间。在大会召开期间提出的法律案,不适用上述规定,应当直接向大会提出,由大会作出处理。
        
提请大会审议的法律案,通常在每年的8月或10月提请常委会审议,常委会审议之后,印发各地和各有关部门征求意见。法律委员会根据常委会组成人员的审议意见、有关专门委员会的审议意见以及各方面提出的意见,进行统一审议,提出修改意见。一般经常委会二次或多次审议之后,由常委会决定提请大会审议。
        
全国人大议事规则第二十五条规定,大会举行前,常委会对准备提请大会审议的重要的法律草案,可以将草案登报公布,广泛征求意见,并将意见整理印发会议。这是民主和公开原则的重要体现。建国以来,我国共公布过两部宪法草案和八部法律草案,进行全民讨论。两部宪法草案分别是:1954年宪法和1982年宪法草案。八部法律草案分别是:民法通则、全民所有制工业企业法、行政诉讼法、集会游行示威法、香港基本法和澳门基本法草案、村委会组织法、合同法。这八部法律除集会游行示威法和村委会组织法是由全国人大常委会通过的以外,其他六部都是由全国人大通过的。
        
第十五条    常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案,应当在会议举行的一个月前将法律草案发给代表。
        
【释义】本条是关于将法律草案提前印发给代表的规定。
        
根据全国人大组织法和全国人大议事规则的规定,常委会负责大会的准备工作。常委会应当在大会举行的一个月前,将开会日期和建议会议讨论的主要事项通知代表,并将准备提请会议审议的法律草案发给代表。本条规定,常委会决定提请大会审议的法律案,应当在会议举行前的一个月印发给代表。
        
全国人民代表大会会议在北京召开,多数代表是在大会召开前几天才来京报到,在此之前,代表分散在全国各地。我国幅员辽阔,边远地区交通不便,为了使法律草案及时送交代表,使代表有充分的准备时间,规定将法律草案提前印发给代表是十分必要的。本条根据代表所必须的准备时间和实际工作中可以提前的时间,规定在大会举行的一个月前将法律草案发给代表。
        
认真充分地准备工作对成功地举行大会具有重要意义。代表对法律案进行审议时,需要先了解法律草案的内容,以便对法律案进行比较深入的研究,提出切实可行的意见。我国的人大代表多数都是兼职的,提前将法律案印发给代表,有利于代表合理安排时间,充分研究有关材料,征求各方面的意见,从而在大会上提出比较成熟和有价值的意见。另外,法律案专业性较强,有的法律草案条文较多,代表也需要有一个研究和消化的过程。提前印发是使法律案得到充分讨论的基础,是代表充分有效行使权力的要求,有利于提高立法质量。
        
临时召集的全国人大会议不适用提前通知的规定。宪法规定,全国人大会议每年举行一次,由全国人大常委会召集。如果全国人大常委会认为必要,或者有五分之一以上的全国人大代表提议,可以临时召集全国人大会议。全国人大临时会议一般具有紧迫性,开会日期和会议内容都是临时决定的,不可能提前一个月通知全国人大代表。到目前为止,我国还没有召开过全国人大临时会议。
        
第十六条    列入全国人民代表大会会议议程的法律案,大会全体会议听取提案人的说明后,由各代表团进行审议。
        
各代表团审议法律案时,提案人应当派人听取意见,回答询问。
        
各代表团审议法律案时,根据代表团的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。
        
【释义】本条是关于代表团审议法律案的规定。
        
法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案正式进行审查和讨论。审议是保证立法质量、体现立法民主的重要环节,它可以使法律案更加完备和成熟。审议法律草案时,一般考虑以下几个方面的内容:1.制定该法的必要性和可行性,立法目的是否正确合理,该法是否符合实际的需要,立法时机是否恰当,法律草案的各项规定是否具有可操作性;2.对权利和义务的规定是否立足全局,统筹兼顾;3.法律草案条文是否以宪法为依据,是否符合宪法的规定;4.草案与其他法律之间以及草案文本各条文之间是否协调一致;5.立法技术是否完善,概念是否准确,结构是否合理,文字是否清晰,语法和逻辑是否正确等。
        
根据本章规定,大会审议法律案有以下几种方式:各代表团审议、有关专门委员会审议、法律委员会统一审议、代表团团长会议审议、大会全体会议进行审议。代表团审议是大会审议法律案的一个重要环节。
        
一、代表团审议
        
全国人大代表近3000人,为了便于会议的组织和讨论,提高效率,除举行全体会议外,代表大部分时间都是按照代表团进行活动。代表团是人大代表按照选举单位组成的参加大会的临时性组织。全国人大组织法和全国人大议事规则规定,人大代表按照选举单位组成代表团。代表团在会议期间,对全国人大的各项议案进行审议。代表团全体会议推选代表团团长、副团长。团长召集并主持代表团全体会议,副团长协助团长工作。由于各省、自治区、直辖市、特别行政区之间人口差别很大,有的代表团人数较多,有的代表团人数较少。人数较多的代表团,可以分成若干小组。代表小组推选若干人为小组会议召集人,由召集人轮流召集小组会议。代表团人数较少的,不再分代表小组。
        
代表团的审议形式分为两种:一是代表团会议审议,二是代表团小组会议审议。
        
二、提案人应当派人听取意见,回答询问
        
这是一种义务性规定,提案人派员参加代表团对法律案的审议是一种义务。提案人是有关机关的,由有关机关派人参加审议;提案人是代表团或者30名以上代表联名的,由代表团或者联名代表派人参加审议。提案人派人参加审议的作用有两个:一是听取代表意见。在认真听取代表意见的基础上,对法律草案作进一步研究,提出修改完善的意见。二是与代表沟通,回答询问。代表会前得到的是法律草案和有关的会议资料,这些资料虽然反映了法律案的主要情况,但并不是全部情况,代表有权就未知情况进行询问或者就已知信息提出疑问。这样规定,可以使代表了解情况,便于进行审议。同时,这种形式也对提案人提出了要求,促使提案人在起草时认真研究考虑各种可能提出的问题,这对提高法律草案的质量也是有好处的。
        
三、有关机关、组织派人介绍情况
        
对于提案人来说,无论代表团是否提出要求,都应当派人到会听取意见;对于有关机关、组织来说,则只有在代表团提出要求的情况下,才需派人介绍情况。这里的有关机关、组织是指直接起草法律案的有关机关、组织,也包括法律通过后实施时可能涉及的机关、组织,或者有关法律研究机构、组织。介绍情况是指与法律的制定和执行有关的情况。为什么规定有关机关或者组织要根据要求介绍情况?因为向全国人大提出法律案的主体是特定的,有一些组织并没有提案权,如中华全国总工会、中华妇女联合会、共青团等,但有些法律和他们有密切关系,如工会法、妇女权益保护法、未成年人保护法等,在讨论这些法律案时,由他们派人介绍情况,对审议是十分有益的。另外,由代表团或者代表联名提出的法律案,有关主管部门可能比较了解情况,由他们介绍有关情况有益于法律草案的审议。因此,在代表团审议法律案时,向代表团介绍有关情况并不仅仅局限于提案人。
        
第十七条    列入全国人民代表大会会议议程的法律案,由有关的专门委员会进行审议,向主席团提出审议意见,并印发会议。
        
【释义】本条是关于专门委员会审议法律案的规定。
        
宪法第七十条规定,全国人大设立民族委员会、法律委员会、财经委员会、教科文卫委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。在全国人大闭会期间,各专门委员会受全国人大常委会的领导。各专门委员会在全国人大及其常委会领导下,研究、审议和拟订有关议案。19836月第六届全国人大第一次会议按照现行宪法的规定设立了上述6个专门委员会。19883月第七届全国人大第一次会议增设了内务司法委员会,19933月第八届全国人大第一次会议增设了环境与资源保护委员会。19983月第九届全国人大第一次会议又增设了农业与农村委员会,至此,全国人民代表大会共设有9个专门委员会。
        
全国人大专门委员会是全国人大的常设工作机构。全国人大专门委员会的主任委员、副主任委员、委员由全国人大主席团在代表中提名,大会全体会议通过。全国人大专门委员会受全国人大的领导;在全国人大闭会期间,受全国人大常委会的领导。全国人大专门委员会在全国人大及其常委会领导下,负责研究审议、拟定有关议案,开展立法、监督等经常性工作。全国人大一般每年只举行一次会议,全国人大常委会也只是每两个月召开一次会议,设立专门委员会,作为全国人大及其常委会的常设工作机构,便于开展经常性工作,了解情况,调查研究,协助审议和拟定有关议案,提出意见和建议,有利于全国人大及其常委会更好地行使职权。
        
各专门委员会仅就与其有关的法律案进行审议,这是由专门委员会的专业性决定的。如财经委员会负责审议有关财经方面的法律案,内司委负责审议与最高法院、最高检察院和国务院所属公安部、安全部、监察部、司法部、民政部、以及工会、妇联等社会团体有关的法律案。由于向大会提出的法律案,一般是先向常委会提出,在常委会审议期间,有关专门委员会已经进行了审议,提出了审议意见。在这种情况下,如果有关专门委员会没有新的意见,也可以不再提出修改意见。
        
全国人大议事规则规定,专门委员会审议议案和有关报告,涉及专门性问题的时候,可以邀请有关方面的代表和专家列席会议,发表意见。代表法第八条规定:代表可以被推选或者受邀请列席主席团会议、专门委员会会议,发表意见。这些规定也适用于专门委员会审议法律案。
        
第十八条    列入全国人民代表大会会议议程的法律案,由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见,对法律案进行统一审议,向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明,经主席团会议审议通过后,印发会议。
        
【释义】本条是关于法律委员会对法律案进行统一审议的规定。
        
法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见,对法律案进行统一审议,一方面有利于维护法制的统一,避免各项法律之间互相矛盾、互不衔接,提高立法质量;另一方面也有利于集中立法力量,加快立法步伐。
        
法律委员会根据各代表团和有关专门委员会的意见,统一审议法律案。法律委员会的统一审议工作是和全国人大常委会法制工作委员会共同完成的。修改的具体工作通常由法制工作委员会承担,即由法制工作委员会收集整理各代表团的审议意见,提出修改稿,由法律委员会召开会议进行审议。法律委员会完成统一审议的工作后,要向主席团提交两份材料:一是审议结果报告,二是法律草案修改稿。审议结果报告的内容一般包括对法律草案的评估(如是否成熟可行)、修改内容以及修改理由等,其中,对重要的不同意见应当予以说明。
        
第十九条    列入全国人民代表大会会议议程的法律案,必要时,主席团常务主席可以召开各代表团团长会议,就法律案中的重大问题听取各代表团的审议意见,进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。
        
主席团常务主席也可以就法律案中的重大的专门性问题,召集代表团推选的有关代表进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。
        
【释义】本条是关于主席团常务主席召开有关会议,对法律案中的重大问题进行审议的规定。
        
一、召集代表团团长会议,听取审议意见
        
全国人大议事规则第七条规定,全国人大会议举行前,代表按照选举单位组成代表团。代表团全体会议推选代表团团长、副团长。在大会期间,主席团常务主席可以根据需要召开代表团团长会议,由代表团团长反映本代表团对会议各项议题的讨论情况和审议意见,传达主席团会议的决定和意见等。代表团团长起着联系和沟通大会主席团和代表的作用。
        
代表大会会议由主席团主持,主席团会议由主席团常务主席主持。为了便于主席团对法律案中的重要问题作出决策,向代表大会提出建议,主席团常务主席可以召集代表团团长会议,就法律案中的重大问题听取各代表团的审议意见,进行讨论。关于何为重大问题,本条没有规定,由主席团常务主席掌握。一般来说,重大问题应当是各代表团在审议法律案中提出的有不同意见的问题。代表团团长应当如实反映本代表团对法律案中重大问题的审议意见。主席团常务主席应当将代表团团长会议讨论的情况和意见向主席团报告,以便主席团了解掌握情况。
        
二、召集代表团推选的有关代表进行讨论
        
为了直接听取代表的意见和建议,主席团常务主席可以选择一些重要的专门性问题,召集各代表团推选的代表开会讨论。代表团推选是为了保证参加讨论的代表能够具有一定的代表性。推选就是代表之间互相推举,程序比较简单。有关代表是指与所要讨论的重大的专门性问题有一定关联的代表。这种关联性可以体现在专业、职业、行业等方面,如要讨论经济问题,代表团可以推选从事经济领域工作的代表或者对经济问题有专门研究的代表,以发挥代表的专长,加深对重大的专门性问题的研究讨论。
        
第二十条    列入全国人民代表大会会议议程的法律案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该法律案的审议即行终止。
        
【释义】本条是关于提案人要求撤回已列入全国人大会议议程的法律案的规定。
        
本条规定源于全国人大组织法第十一条和全国人大议事规则第二十七条的规定。关于法律案的撤回,本法分两种情况作了规定。一种情况是在列入会议议程之前,提案人可以撤回。另一种情况是在列入会议议程之后,交付表决前,提案人要求,经主席团同意可以撤回,即本条规定的情况。
        
法律案一经列入全国人大会议议程,就成为大会内容的一部分,不再完全受提案人支配,但它是提案人提出的,和提案人有着密切联系。所以,在规定提案人有权撤回法律案的同时,还必须对提案人撤回法律案有所约束。根据本条规定,提案人撤回法律案受到三个约束:一是必须在法律案交付表决前撤回。一旦法律案交付表决,会议对法律案作出了决定(通过或者否决),提案人就无权撤回。二是要求说明理由。撤回法律案,应当有正当理由,无正当理由的,不能撤回。三是必须经主席团同意。只有经主席团同意,并向大会报告,撤回法律案的要求才能生效,会议才能停止对该议案的审议。法律案列入会议议程后,代表和有关的专门委员会对该法律案的审议付出了很多劳动,特别是在代表或者有关的专门委员会对法律案提出较多的修改意见时,提案人因不同意代表或者有关专门委员会的修改意见而要求撤回的,会议是否要终止对该法律案的审议,应当充分尊重代表的意见。
        
实践中,我国还没有发生过提请全国人大会议审议的法律案,在交付表决前,由提案人撤回的情况。
        
第二十一条    法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的,经主席团提出,由大会全体会议决定,可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,作出决定,并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告;也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,提出修改方案,提请全国人民代表大会下次会议审议决定。
        
【释义】本条是关于大会授权常委会审议大会的法律案的规定。
        
提请大会审议的法律案,一般经当次会议审议后即交付表决。但有的法律案在审议过程中,代表对法律草案中的重大问题有不同意见,经审议后,仍有较大分歧。为了有充分的时间,把有争议的问题研究清楚,使制定的法律更加完善,在这种情况下,法律案可以暂不交付表决。其处理方式有两种:一是授权常委会根据代表的意见进一步审议,作出决定。如198112月,五届全国人大四次会议对民事诉讼法草案进行审议后,决定原则批准该草案,授权全国人大常委会根据代表和其他方面的意见对民事诉讼法草案进行审议修改后公布试行。19823月第五届全国人大常委会第二十二次会议通过了民事诉讼法(试行)。又如,19874月,六届全国人大五次会议在审议了村民委员会组织法草案后,由于代表对村民委员会与乡镇人民政府的关系等重大问题有较大的不同意见,会议决定原则通过该议案,授权全国人大常委会根据宪法的有关规定,参照大会审议中代表提出的意见,进一步调查研究,总结经验,审议修改后予以颁布试行。198711月,六届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了村民委员会组织法(试行)。二是授权常委会根据代表意见进一步审议,提出修改方案,提请下次代表大会审议决定。这种情况主要限于必须由代表大会通过的法律,在过去的立法实践中,这种情况还没有出现过。
        
第二十二条    法律草案修改稿经各代表团审议,由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出法律草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,由全体代表的过半数通过。
        
【释义】本条是关于主席团将法律案提请大会全体会议表决的规定。
        
一、法律委员会提出法律草案表决稿
        
列入全国人民代表大会会议议程的法律案,由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见,对法律案进行统一审议,向主席团提出审议结果报告和草案修改稿。法律草案修改稿印发会议,由各代表团再次进行审议,以便由代表审查修改内容是否正确可行。在各代表团再次审议的基础上,法律委员会提出法律草案表决稿。由于法律草案修改稿吸收了代表的意见,代表对法律草案修改稿通常没有多少新的意见,因此,这时法律委员会对草案修改稿的修改,仅是个别的,有时甚至没有修改。
        
二、大会全体会议表决
        
大会全体会议是大会会议的重要形式,也是全国人大行使权力的主要、决定性场所。只有经大会全体会议表决,才能通过议案。法律草案的表决是全国人大以法定形式对法律草案表示最终的意见,从而决定法律案是否成为法律。这是法律制定程序中具有决定意义的一个步骤。
        
全国人大对法律案的表决,采取整体表决的办法,即就整个法律草案文体进行表决,而不是逐条进行表决。
        
全国人大组织法和全国人大议事规则规定,大会进行选举和通过议案,由主席团决定采用无记名投票方式或者举手表决方式或者其他方式。表决是全国人大决定问题的惟一方法,因而也是全国人大举行会议的一个必经程序。表决的具体方式由大会主席团决定,全国人大每次会议都由主席团通过一个大会的表决方法。表决的具体方式有三种:一是无记名投票,二是举手表决方式,三是法律规定或者主席团决定的其他方式。目前,全国人大会议表决法律案,一般采取电子表决器进行表决。电子表决器具有保密性,并且快速准确,有利于提高会议的效率。
        
全国人大表决通过法律案,采取绝对多数原则,即由全体代表的过半数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。
        
第二十三条    全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。
        
【释义】本条是关于国家主席签署公布法律的规定。
        
法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布,以便全社会遵守执行。法律的公布是法的制定程序中的最后一个步骤,它是法律生效的前提。法律通过后,凡是未经公布的,都不能产生法律效力,不具有普遍约束力。
        
我国在法律公布权问题上,有一个变化过程。1954年宪法规定由国家主席公布法律,1975年宪法则删去了这一规定,1978年宪法规定由全国人大常委会委员长公布法律。1982年修改宪法,重新规定由国家主席公布法律。
        
在法律公布问题上,从形式上看,我国与一些西方国家的做法相同,即由立法机关通过法律,国家元首公布法律。但我国与西方国家在法律公布问题上有着实质性区别。一些西方国家规定国家元首的法律公布权是对议会的一种牵制,如美国宪法规定,众议院和参议院通过的法案,总统可以不予签署,否决参众两院通过的法案。我国实行的是人民代表大会制度,国家主席由全国人民代表大会选举产生,对于全国人大通过的法律,国家主席有责任和义务签署公布,不能拖延或者拒绝。
        
根据本法规定,签署公布法律的主席令应载明该法律的制定机关、通过日期和施行时间。
        
第三节    全国人民代表大会常务委员会立法程序
        
第二十四条    委员长会议可以向常务委员会提出法律案,由常务委员会会议审议。
        
国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会,可以向常务委员会提出法律案,由委员长会议决定列入常务委员会会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出报告,再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究,可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。
        
【释义】本条是对委员长会议及其他有关机构向全国人大常委会提出法律案和处理程序的规定。
        
立法程序是立法机关制定法律的具体方式、步骤的总称,包括法律案的提出、审议、表决、公布等几个环节。而立法机关审议和通过法律的前提是要由有关的机构和人员对制定该法律提出相应的动议。因此,提出法律案是审议的基础,也是正式立法程序的开始。本法第十二条、第十三条、第十四条、第二十四条、第二十五条分别对不同提案主体向代表大会和常委会提出法律案的程序作出了规定。本条是对委员长会议及其他有关机构向全国人大常委会提出法律案和处理程序作出的规定。下面对有权提出法律案的主体、法律案列入议程的具体程序以及向常委会提出的法律案需要注意的几个问题作些介绍。
        
一、关于提出法律案的主体
        
从各国议会的情况看,有权提出法律草案的主体主要有:一是议会(代表机关)的成员,这在许多国家的宪法中都有明确规定。二是议会两院领导机构和各种委员会。三是行政机关(政府),许多国家的宪法都确认行政机关享有立法提案权。在许多国家的立法实践中,政府或政府首脑提出的法律草案起着重大作用。在日本,国会所审议和通过的法律绝大部分是由内阁提出的,由内阁总理大臣代表内阁向国会提出议案。需要指出的是,在严格实行三权分立的总统制国家,行政机关没有立法提案权。此类国家认为,立法权应完全属于立法机关,行政机关负责执行。立法提案权作为立法权的一部分,由议员享有。政府要提出法案,须通过议员。四是国家元首和选民,在有些国家,国家元首享有立法提案权。有的国家规定,一定数量的选民有提出法律草案的权利。如奥地利规定,20万名以上的选民可以提出法律草案。但实践中,通过这种途径提出法律草案是很少的。五是联邦制国家的州或邦。六是最高司法机关,有的国家的司法机关有立法提案权。蒙古宪法规定,蒙古人民共和国最高法院、蒙古人民共和国检察署有立法建议权。一些拉美国家的司法机关亦行使立法提案权。秘鲁最高法院对司法问题有立法提案权。巴拿马最高法院对民法典、商法典、刑法典的修改有立法提案权。七是政党组织、社会或经济组织等,在意大利,国家经济与劳动会议有提出关于经济和劳动的法律草案的权利,省议会也有向意大利议会两院提出有关本地区事务的法律草案的权利。
        
在我国,根据全国人大组织法的规定,有权向常委会提出法律案,分两类:一是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大常委会委员长会议、全国人大各专门委员会;二是10名以上常委会组成人员。从实际情况看,提出法律案最多的是国务院,大约占总数的5060%;其次是委员长会议和专门委员会,约占总数的40%左右;中央军委、最高法院、最高检察院提出法律案占总数不到10%,常委会组成人员尚没有联名提出过法律案。
        
二、关于法律案列入议程的程序
        
法律草案向立法机关提出后,必须经过一定的程序,才能列入会议议程,获得在立法机关进行审议的机会。本条对列入议程的程序作了两种规定:一是由委员长会议向常委会提出的法律案,可以直接列入常委会会议审议;二是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会,向常委会提出的法律案,要经过委员长会议决定后列入常委会会议议程。对这类法律案,委员长会议应当决定列入议程,不能决定不列入议程,但委员长会议有权决定列入哪次会议议程。为什么要由委员长会议决定才能列入议程?这是因为:委员长会议负责拟订常委会议程草案,有权根据常委会会议议程情况,按照需要审议的事项的轻重缓急,决定哪些事项优先列入议程,那些事项暂缓列入议程,以提高常委会议事效率。
        
根据立法法的规定,委员长会议对国家机关提出的法律案,分别按三种情况处理:一是,比较成熟的法律案,委员长会议直接决定列入会议议程。国家机关提出的绝大多数法律案都是这么处理的。二是基本成熟,但有一些问题需要研究,由委员长会议先交有关的专门委员会审议、提出报告,再决定列入常委会议程。三是委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究的,可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。第三种处理办法是立法法新增加的内容。实践中,有时有关国家机关提出的法律案确实不够成熟,存在重大问题需要进一步研究,如果列入会议议程会给今后的审议带来困难,而依照全国人大组织法和全国人大常委会议事规则的规定,委员长会议对国家机关提出的法律案又必须决定列入议程。为避免这种两难境况,立法法增加了这一缓冲阀门。这样,一方面有利于保证列入议程的法律案的质量,为今后的审议打下一个比较好的基础;另一方面又使立法程序更加严密。过去实践中也采取过这种作法,是对实践中行之有效的做法的一个总结。比如,1999318日,全国人大教科文卫委员会曾向九届全国人大常委会提请审议中华人民共和国语言文字法(草案)”,经委员长会议研究认为其中有些重大问题还需要进一步研究,建议教科文卫委员会修改完善后再向常委会提出,目前教科文卫委员会正在对这一法律案加紧研究修改。
        
三、向常委会提出法律案需要注意哪些问题
        
第一,提案主体应当就与本机关职权有关的事项行使立法提案权。从各国的规定看,一般都有这样的规定,我国有关法律也有类似的要求。比如:全国人大组织法在规定专门委员会的职权时规定,各专门委员会可以向全国人大主席团或者全国人大常委会提出属于全国人大或者常委会职权范围内同本委员会有关的议案。明确规定各专门委员会提出的议案要同本委员会业务有关,法律案自然也不例外,比如,内务司法委员会不宜向常委会提出有关制定卫生法的议案,因为这属于教科文卫委员会的职权,反之也是如此。由此看来,其他的提案权的机关,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院在提出法律案时也应当注意所提法律案应当与本部门有关。
        
第二,提案的内容应当属于常委会的职权范围。按照全国人大组织法和全国人大常委会议事规则的规定,向常委会提出的议案应当属于常委会的职权范围,法律案也应当是这样,但需要注意的是,属于常委会的职权范围不等同于常委会的立法范围。由于常委会的立法工作和代表大会的立法工作有着紧密联系,在实践中,属于代表大会立法范围的法律案,依照法律规定通常要经过常委会先审议,再提交大会审议通过。所以,本法第十四条规定,需要向全国人大提出的法律案,在全国人大闭会期间,可以先向常委会提出,经常委会会议依照本法第二章第三节的规定程序审议后,决定提请全国人大审议,由常委会向大会全体会议作说明,或者由提案人向大会全体会议作说明。
        
对于中央机关和各专门委员会向常委会提出法律案的时间,法律没有限制规定,与对代表联名提出法律案的要求不同(代表提议案必须在代表大会规定的议案截止时间内提出)。对提出法律案的要求,许多国家都规定,须以书面形式提出法案,并要有法案条文,同时还要阐明提案理由。本法第四十八条作了规定:提出法律案,应当同时提出法律草案文本及其说明,并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。
        
第二十五条    常务委员会组成人员十人以上联名,可以向常务委员会提出法律案,由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入常务委员会会议议程。不列入常务委员会会议议程的,应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。

        
专门委员会审议的时候,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
        
【释义】本条是对常委会组成人员向全国人大常委会提出法律案和处理程序的规定。
        
一、常委会组成人员提出法律案应当注意的几个问题
        
第一,提案要符合法定人数。根据本条的规定,常委会组成人员必须十人以上联名才能提出法律案。关于议员提出议案是否必须联名问题,国外法律的规定有所不同,有的国家规定,提出议案实行附议制,如日本、沙特阿拉伯需十名议员附议。有的国家不实行附议。如美国国会议员行使提案权,无须附议。在我国,根据全国人大组织法和全国人大常委会议事规则的规定,常委会组成人员十人以上联名可以提出议案,法律案是议案的一种,因此本条明确规定常委会组成人员向常委会提出法律案也要十人以上联名,不足十人联名无权向常委会提出法律案。具体作法通常是,法律草案起草后,由联名提出法律案的常委会组成人员在该立法议案上一一签名,领衔提出立法议案的为领衔人。
        
第二,提案的内容要属于全国人大常委会的职权范围。全国人大组织法和全国人大常委会议事规则规定,常委会组成人员向常委会提出议案要属于常委会的职权范围,法律案也不能例外。这一点和对有关国家机关提出的议案的要求是一致的。
        
第三,提案要有法律草案文本及说明。许多国家也有类似的规定,比如要求须以书面形式提出法案,且应阐明理由并具备法案条文。所以,本法第四十八条规定:提出法律案,应当同时提出法律草案文本及其说明,并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。这是针对实践中一些代表和常委委员提出的法律案出现的问题作出的规定。如有的常委委员提出的立法议案,只是建议制定某个法律,或者只是对某个法律提出需要进行修改或者补充,没有具体内容更无法律草案文本,这是没有达到立法议案的要求的。在提出法律案的同时,要附有说明,对制定该法律的必要性、可行性及主要内容进行论述,还要提供必要的资料,例如:提出制定计划生育法,应当提供当前我国计划生育工作的有关情况以及需要解决的问题的说明,还应当提供介绍国内外的一些相关立法情况等资料,同时要提交计划生育法草案的文本。
        
二、关于法律案列入议程的程序
        
对常委会组成人员十人以上联名提出的法律案,在处理程序上,同国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院以及各专门委员会提出的法律案的处理程序有所不同。对于国家机关提出的法律案,委员长会议没有决定不列入常委会议程的权力,而对常委会组成人员联名提出的法律案,委员长会议可以决定列入或者不列入常委会会议议程。一是,常委会组成人员十人以上联名提出法律案,委员长会议研究认为比较成熟的,可以直接决定提请常委会会议审议。二是,对于不是很成熟或者有一定问题需要进一步研究的,可以先交有关的专门委员会审议,由专门委员会提出意见,向委员长会议报告。委员长会议根据有关专门委员会的审议意见认为可以提请常委会会议审议的,决定提请审议;认为不成熟或者仍需进一步研究的,可以决定不提请常委会会议审议。对决定不提请常委会会议审议的法律案,应当向常委会会议报告或者向提案人说明。在交有关专门委员会审议的时候,专门委员会讨论该法律案,可以邀请联名提出法律案的常委会组成人员列席会议,发表意见,以利于专门委员会委员对法律案进一步全面的了解,避免草率决定,确保向委员长会议提出切实可行的意见。对于提请审议的法律案规定先交有关的委员会审议提出意见,再决定是否列入会议议程,一些国家的法律也有类似的规定。例如,日本法律规定,议长接到议案后,交给相应的委员会审议。审议结束后,由该委员会的委员长代表该委员会向全院会议提出审查报告,决定是否列入会议议程。委员会有权决定将议案不提交议院会议审议。这样,这些议案在未经议院会议讨论以前就成了废案。这一规定目的是为了保证提请议会审议的法律案的质量。
        
第二十六条    列入常务委员会会议议程的法律案,除特殊情况外,应当在会议举行的七日前将法律草案发给常务委员会组成人员。
        
【释义】本条是关于法律草案应当提前印发给常委会组成人员的规定。
        
为了使常委会组成人员在会议举行以前,有时间对会议将要审议的法律案进行研究,提前为审议作好准备。九届人大常委会组成人员在审议立法法草案时,一致赞成这一规定,认为为了提高立法质量和审议法律案的水平,必须对法律草案有比较认真的研究,常委委员来自方方面面,尽管许多同志有相当的学识和经验,但是对于所有的法律案不可能都一读即通,在会议举行前让委员们有时间对要审议的法律案作些准备是十分必要的。有些委员提出,规定七日太短,希望将时间规定的更长些,如规定一个月前或者十五天前,这样才能更广泛的听取意见,做些有针对性的调研。但考虑到常委会的实际工作情况,往往从提出法律案到委员长会议作出决定列入常委会会议议程,时间很紧,规定提前太多的时间难以做到,同时全国人大常委会议事规则也已规定,常委会举行会议,应当在会议举行七日以前,将开会日期、建议会议讨论的主要事项,通知常委会组成人员。所以本法还是把提前发给组成人员法律案的时间规定在常委会会议举行的七日前,这样有利于操作,而七日也只是一个最低期限,在可能的情况下,应当尽量提前将法律案发给委员,以利于常委会会议审议。当然本条也规定了例外,如遇特殊情况,如召开临时会议或者是临时紧急的提案等情况,法律案的印发时间可以不受此规定的限制。
        
第二十七条    列入常务委员会会议议程的法律案,一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。
        
常务委员会会议第一次审议法律案,在全体会议上听取提案人的说明,由分组会议进行初步审议。
        
常务委员会会议第二次审议法律案,在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报,由分组会议进一步审议。
        
常务委员会会议第三次审议法律案,在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告,由分组会议对法律草案修改稿进行审议。
        
常务委员会审议法律案时,根据需要,可以召开联组会议或者全体会议,对法律草案中的主要问题进行讨论。
        
【释义】本条是对常委会审议法律案的具体程序的规定。法律案的审议程序,是立法程序的主体,是立法程序中最重要的阶段。法律案只有经过常委会组成人员的充分审议,才能制定得更加完备,更符合人民的意志。本条对全国人大常委会审议法律的具体程序作出了规定,明确了全国人大常委会审议法律案,一般实行三审制,同时对常委会审议法律案的形式作出了规定。
        
一、三审制
        (
)三审制的形成过程
        
全国人大常委会行使立法权,不是从建国初就确立的。依照宪法规定,全国人大和全国人大常委会行使国家立法权,以宪法形式确立全国人大常委会有制定法律的权力,是从1982年宪法开始的。1954年宪法曾经明确规定:全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关。全国人大常委会解释法律制定法令。虽然1955年和1959年全国人大曾分别两次授权人大常委会有制定部分单行法规和修改部分现行法律的权力,但立法权仍在全国人民代表大会。1982宪法总结了多年的实践经验,考虑到单纯依靠全国人民代表大会很难完成日益繁重的立法任务,因此适当扩大了全国人大常委会的组织和职权,其中一项是将全国人大的部分立法权交给常委会行使,为加强立法工作,加快立法步伐奠定了基础。从立法数量上看,在常委会上通过的法律远远超过了代表大会通过的法律。从1979年到2000年九届全国人大三次会议,全国人大和全国人大常委会共制定法律和有关法律问题的决定370余部,其中由全国人大常委会审议通过的就有330部左右。
        
在六届全国人大常委会以前,提请常委会审议的法律案,大都是在当次会议上就交付表决,19833月,五届全国人大常委会第二十六次会议审议了国务院提请的海上交通安全法(草案),由于对草案有的重大问题有不同意见,委员长会议决定该法律案不交付本次常委会会议表决,交有关的专门委员会进一步研究修改后,再交付以后的常委会审议表决,该法后来于19839月在六届全国人大常委会二次会议上通过。从这次会议开始,为了使常委会组成人员审议法律有充分的时间,六届全国人大常委会委员长会议决定,向常委会提出的法律案,在当次会议上不表决,由法律委员会向下次常委会或者以后的常委会提出审议结果报告。198711月制定全国人大常委会议事规则时,将这一程序以法律形式固定下来,因此,六届、七届、八届全国人大常委会对法律案的审议一般要经过两次会议才能交付表决。九届全国人大常委会为提高立法质量,将二审制进一步发展为一般实行三审制。李鹏委员长在1998429日九届全国人大常委会第二次会议上对为什么要实行三审制作了一段讲话,他指出:常委会还需要进一步改进审议法律草案的程序。一些委员反映,审议法律草案缺乏充裕的时间。有些法律案第一次听取说明,还来不及消化,就开始审议,第二次会议就要通过,显得有些仓促,影响立法质量。委员长会议讨论了大家的意见,决定今后审议法律草案一般要实行三审制:一审,听取提案人对法律草案的说明,进行初步审议;二审,在经过两个月或者更长的时间,委员们对法律草案进行充分的调查研究后,围绕法律草案的重点、难点和分歧意见,进行深入审议;三审,在专门委员会根据委员们的审议意见对法律草案进行修改并提出审议结果报告的基础上再作审议,如果意见不大,即付表决。实行三审制可以使审议工作做得更充分一些,有利于提高立法质量和效率。按照常委会议事规则的规定,有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案,有的一审就可以通过。对一些内容比较单一、分歧又不大的法律案,也可以二审通过,不必强求一致。
        
九届人大常委会自实行三审制以来,对法律案的审议更加细致、具体。由于有了相对充裕的时间,在一次审议和二次审议闭会后,许多常委会组成人员都要分别就审议的法律案的有关问题进行专题调研,召开座谈会听取意见,然后将了解到的情况和意见带到常委会上,为进一步审议修改法律案提出自己的意见。由于准备充分,有的放矢,常委会组成人员审议法律案的质量和水平不断提高。立法法根据这一时期的经验,对此做了规定,列入常委会会议议程的法律案,一般应当经三次会议审议才能交付表决。

        (
)三审制的分工
        1.
国外议会的审议程序。从世界各国讨论法案的程序看,各有不同,一般来讲,可用两种概念来概括:一是读会(Reading)概念,二是审查和讨论概念。两者在内容上大同小异,只是在形式上存有差别。后者不使用读会概念,而是径直依有关程序将法案提交会议审查和讨论;前者注重的程序,一读时往往只宣读法的标题,在二读三读阶段才全面讨论法案的原则和内容。按广义的读会概念,各国讨论法案通常可分为三种:一是一读会。即直接审查或讨论法案,无需区分并经过宣读标题等程序。二是两读会。即第一读,对法案的一般原则进行讨论;第二读,在对法案进行最后表决前,详细审查法案的条款和委员会提出的修正条款。法国等国家实行二读制。三是三读会。通常是:第一读,宣读法案题目,介绍法案的一般原则;第二读,详细审查委员会提交的法案的基本条款;第三读,最后考虑法案的一般原则,通过法案。美国等国家实行三读制。但英国等国家的三读会制与上面所说的三读制略有不同。英国的第一读,仅宣读案名,并决定进行第二读的日期。初读法案时,一般不作辩论,但对于重要的政府提案,内阁成员议员须先作简短的说明。第二读,将法案提交讨论,讨论法案的各种原则,以决定法案是否成立。然后由委员会根据二读所决定的原则审查法案(审查不得推翻已定的原则),再由委员会将审查结果向院会提出报告。第三读,全面审查法案,并对法案进行表决。
        2.
我国三审制的分工。总结九届全国人大常委会实行三审制的实践经验,立法法对三审的内容作出了比较明确的规定,将三审制用法律形式固定下来,使这一行之有效的作法法律化、制度化,使审议工作有法可依。三审制的主要分工是:
        
一审,全国人大常委会会议第一次审议法律案,在常委会全体会议上听取提案人作法律草案的说明。比如,《中华人民共和国执业医师法(草案)》作为国务院提交常委会的法律案,由当时的卫生部部长陈敏章受国务院委托向常委会作说明。说明中一般要对制定该法律的必要性、可行性及主要内容作些介绍。然后,由常委会组成人员对法律草案进行初步审议。初步审议通常是在分组会上进行,一般先由工作人员把法律案文本宣读一遍,然后由常委会组成人员对法律案进行初步的讨论。
        
二审,常委会会议第二次审议法律案,在常委会全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报,这个汇报是法律委员会根据各方面对法律草案的意见(包括常委会组成人员对法律草案的初审意见,有关专门委员会对法律草案的意见,各有关部门、专家和地方对法律草案的意见等),对法律草案进行修改后作出的,是对新的法律草案修改了哪些内容,为什么这样修改,有何不同意见,还存在哪些问题所做的介绍。根据法律委员会的汇报,常委会召开分组会议对新修改的法律草案文本作进一步审议。第二次审议应当围绕法律草案二次审议稿的重点、难点和分歧意见,进行深入审议,因为第二次审议距离第一次审议通常至少要经过两个月的时间(全国人大常委会每两个月召开一次),闭会期间许多常委会组成人员对法律草案都进行了充分的调查研究,各方面对法律草案的意见也反映的更加充分,因此第二次审议法律案比第一次审议应当更深入、更具体、更有针对性。
        
三审,常委会会议第三次审议法律案,在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告,这个报告是对该法律草案的整个审议过程和各方面对法律草案二次审议稿提出的意见作出的总结,一般首先简单介绍审议过程,然后对二次审议稿的修改作出介绍,根据本法第三十一条的规定,对重要的不同意见也要在审议结果报告中予以说明。常委会组成人员召开分组会议对法律草案三次审议稿再进行审议,在当次会议上提出意见,法律委员会根据委员们的意见再对草案三次审议稿进行必要的修改,提出建议表决稿,如果没有大的意见,由委员长会议决定提请常委会全体会议表决,以常委会全体组成人员的过半数通过。
        
二、常委会会议审议法律案的形式
        
根据全国人大常委会议事规则的规定,常委会举行会议的时候,召开全体会议、分组会议、联组会议。这是常委会会议的三种具体方式。这三种会议在审议法律案中的作用,是不尽相同的。
        (
)全体会议
        
常委会全体会议是常委会全体组成人员参加的会议,它是常委会行使职权最基本的会议形式之一。全体会议听取关于议案的说明、关于议案审议结果的报告和有关工作报告,并对各项议案进行表决。因此,对法律案的说明、修改意见的汇报、审议结果报告和法律案的表决都是在全体会议上进行。通常情况下,常委会的开始和结束都要召开全体会议,审议各项议案多在分组会议和联组会议上,但近些年来,常委会全体会议也经常安排大会发言,对一些法律案开展讨论。
        (
)分组会议
        
分组会议是将常委会组成人员分成若干个小组开会。这种会议形式便于常委会组成人员讨论问题,发表意见。所有提交全体会议审议的法律案,都要经过分组会议的审议。对法律案的具体审议主要是在分组会议上,所以,分组审议是常委会审议法律案的基础。目前,九届人大常委会组成人员共分六个小组召开分组会,比以往的四个组增加了两个组,这是为了使更多的常委会组成人员有发表意见的机会。根据会议安排,分组会议审议法律案,多是先审议准备通过的法律草案,然后再审议二审和初审的法律草案。对于常委会组成人员和列席会议人员在分组会议上提出的对法律草案的意见,由工作人员记录,并及时整理成会议简报印发当次会议,使各组审议情况得以交流。同时法律委员会要对常委会组成人员提出的具体修改意见抓紧时间研究,对于常委会进入三审的法律案,法律委员会必须在当次会议上根据常委会组成人员的意见,提出最后的修改意见报告和建议表决稿。
        (
)联组会议
        
联组会议是各个组的常委会组成人员在一起召开的会议,参加人员是全体常委会组成人员,联组会议可以说是非正式的全体会议,因为在联组会议上不决定问题,因此对参加人数的规定不像对全体会议要求那么严格。联组会议审议是在分组会议审议的基础上对议案进行进一步审议,是在更大的范围内让对法律案有不同意见的常委会组成人员有一个直接交锋的机会。通常情况下,在联组会议上讨论的问题大都是在分组会议上审议的热点问题,通过对这些问题的讨论,使常委会组成人员对有关问题认识更深入,使审议更进一步,有利于对重要问题取得共识。这种讨论可以是在法律案的初审阶段,也可以在法律案的二审和三审阶段。
        
近些年来,全国人大立法实践中,法律案经分组会议审议后,进一步讨论多是在全体会议上,六届人大常委会在联组会上进行讨论或者辩论的方式到八届、九届运用的比较少。全体会议讨论,作为大会发言,要事先报名,以便会议安排,有的是个人发言,有的是几个人选出一个代表联合发言,还有的是代表本组发言,在某种意义上说达到了交流的目的,但相对于联组会议的讨论来说,全体会议上的发言往往缺少对问题的交锋,对一些问题的讨论不够深入。因此,本条规定,常务委员会审议法律案时,根据需要,可以召开联组会议或者全体会议,对法律草案中的主要问题进行讨论。这一规定,把联组会议和全体会议两种会议形式结合起来,有利于深化法律草案的审议。
        
第二十八条    列入常务委员会会议议程的法律案,各方面意见比较一致的,可以经两次常务委员会会议审议后交付表决;部分修改的法律案,各方面的意见比较一致的,也可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。
        
【释义】本条是对三审制的例外规定。
        
九届全国人大常委会建立了审议法律案的三审制,是不是说所有经过常委会审议的法律草案都必须经过三次会议审议才能交付表决通过呢?不是这样。李鹏同志曾明确指出:实行三审制是为了使常委会审议工作做得更充分一些,有利于提高立法质量和效率。按照常委会议事规则的规定,有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案,有的一审就可以通过。对一些内容比较单一、分歧又不大的法律案,也可以二审通过,不必强求一致。九届全国人大常委会立法实践中也有一些法律和有关法律的决定是经过两次审议通过的。如:中华人民共和国公益事业捐赠法,是经过九届九次全国人大常委会和九届十次全国人大常委会两次会议审议通过的,全国人大关于加强经济工作监督的决定也是在九届全国人大常委会第十三次和第十四次两次会议审议后通过的,九届全国人大常委会第十三次会议只经过一次审议,就通过了中华人民共和国公司法修正案。根据全国人大的立法实践和实际工作需要,本法在确立全国人大常委会审议法律实行三审制的同时,对常委会的立法程序作出了进一步具体而灵活的规定。把重质量和讲效率较好地结合起来,有利于人大立法工作的开展。当然,对于新提出的法律案,即使意见再一致,无争议,也至少要经两次常委会审议通过,不能一次会议审议就交付表决,这是我国人大立法程序所要求的。只有对部分修改的法律案,争议不大,各方面意见比较一致的,才可以经一次常委会会议审议就交付表决。
        
第二十九条    常务委员会分组会议审议法律案时,提案人应当派人听取意见,回答询问。
        
常务委员会分组会议审议法律案时,根据小组的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。
        
【释义】本条是对常委会分组审议法律案时提案人和有关部门应当到会听取意见、回答询问的规定。
        
常委会分组审议法律案是常委会组成人员审议法律案的重要环节,因为常委会审议法律案的基本形式是分组会议。常委会组成人员发表对法律草案的意见多数是在小组里,虽然联组会也可以对法律案进行讨论,但并不是所有的法律案都在联组会上审议。而分组审议则不同,所有提交常委会审议的法律案都必然经过分组会议的审议,应当说分组审议奠定了常委会审议法律案的基础。
        
常委会组成人员在分组审议法律案的过程中,一方面要对法律草案提出修改意见,同时可能会对该法律制定的必要性、背景情况、法律草案条文本身的具体涵义等提出疑问,因此本条第一款规定,提案人要派人到会,听取意见,回答询问。对于常委会组成人员对法律草案提出的意见,有关人员要认真听取,并作详细的记录;对常委会组成人员提出的问题要如实回答,态度要诚恳,力争使提问人得到满意的解答。
        
这里要求提案人以及有关机关和组织派人听取意见,回答询问,并不要求派负责人,派了解情况的同志就可以,这同本法第三十二条关于专门委员会审议法律案的规定有所不同。一方面分组会议上回答询问一般是作简单的解答,如果需要对议案进行必要的说明,提案机关的负责同志可以在常委会全体会议或者联组会议上进行,这在全国人大常委会议事规则中有明确规定;而另一方面目前全国人大常委会召开分组会议有六个小组,每个小组都派负责人恐难做到,因此提案机关为每个小组安排一名了解情况的同志负责听取意见、回答询问就可以了,如果真有疑难问题,所派人员难以回答,提案机关的负责同志可以选择适当时机给以解答。
        
本条的规定有助于常委会组成人员全面了解情况,有利于常委会组成人员行使好审议权,对提高立法质量、审议质量是有益的。
        
第三十条    列入常务委员会会议议程的法律案,由有关的专门委员会进行审议,提出审议意见,印发常务委员会会议。
        
有关的专门委员会审议法律案时,可以邀请其他专门委员会的成员列席会议,发表意见。
        
【释义】本条是对有关的专门委员会审议法律案程序的规定。
        
一、全国人大专门委员会的设置情况及其职责
        
全国人大专门委员会是全国人民代表大会的常设机构,它的设立是国家管理日趋复杂化和专业化的结果,是为了加强人大工作,更好地发挥人民代表大会作用的需要。全国人民代表大会每年一般只召开一次,全国人大常委会也是每两个月才召开一次,而且人员多,不便于讨论各种问题,尤其是不能分门别类地深入审议,因此,为了使全国人大的审议和监督更具体、更深入,设立一些专门委员会,作为全国人大的常设机构,有利于全国人大经常性工作的开展,在全国人大闭会期间,了解情况,调查研究,协助全国人大及其常委会审议和拟定有关议案,提出意见和建议,有助于全国人大及其常委会更好地行使职权。
        
根据1954年宪法的规定,全国人大设立了民族委员会、法案委员会、预算委员会、代表资格审查委员会,在全国人大开会期间开展工作。而在闭会期间还存在的,只有民族委员会和法案委员会。文革期间专门委员会停止了活动。19797月,第五届全国人民代表大会第二次会议又重新设立了民族委员会、法案委员会和预算委员会。1982年宪法为了进一步发挥人民代表大会的作用,加强人大同一府两院的协调和对一府两院的监督,参考国外议会的经验,明确规定,全国人大设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。1983年六届全国人大第一次会议按照宪法的规定设立了上述六个专门委员会。19883月,七届全国人大第一次会议根据需要增设了内务司法委员会,19933月,八届全国人大第一次会议又增设了环境与资源保护委员会。19983月,九届全国人大第一次会议又增设了农业与农村委员会,到目前为止全国人大共设有9个专门委员会。
        
全国人大组织法对专门委员会的组织、产生、职责作了专章规定,根据该法的规定,全国人大各专门委员会受全国人民代表大会的领导,闭会期间受全国人大常委会的领导。在全国人大和常委会的领导下,专门委员会主要负责研究、审议、拟定有关议案,开展立法、监督等经常性工作。在以往的法律中,对专门委员会如何参与立法工作规定的不是很具体,只有全国人大组织法规定,法律委员会统一审议向全国人大和全国人大常委会提出的法律草案,其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。本法为了充分发挥专门委员会在审议法律案中的作用,坚持法律委员会统一审议的原则,总结我国多年人大立法的成功经验,对法律委员会和有关的专门委员会审议法律的程序作了多条规定,对立法实践中可能出现的一些问题提出了具体解决的办法,较好地解决了法律委员会和有关的专门委员会在审议法律过程中的关系问题。
        
二、为什么要规定专门委员会参与立法的审议工作
        
根据法律规定,列入常务委员会会议议程的法律案,由法律委员会和有关的专门委员会进行审议。为什么要规定人大专门委员会参与立法的审议工作?这是适应立法工作日益复杂化、专业化的需要而建立的制度。由专门委员会协助常委会对法律案进行审议有非常重要的意义,主要表现在:第一,从人数上看,常委会人数较多,不利于常委会组成人员对法案进行充分审议。而通过专门委员会审议,可以更加全面周详。第二,从时间上看,常委会议事时间有限,一般每两个月召开一次,一次会议七天左右,一个法律案在一次常委会上也就只能安排半天讨论时间,难以提供更充裕的时间审议。由专门委员会参与审议,提出意见,能把立法质量与效率较好地统一起来。第三,从知识结构看,各专门委员会多按代表的专业、长处加以分类,再组成相关的委员会。因此,由他们审查技术性、专业性较强的法案,可以使审查更为深入、全面,从而避免产生某些弊端。第四,对于常委会审议中提出的重大问题,由有关的专门委员会负责进一步研究,向委员长会议提出意见,由常委会依法决定该法律案是否终止审议,既可以避免草率从事,又有利于保证立法质量。第五,议会中各委员会参与立法审查是世界各国议会的普遍做法。因此,本法规定,列入常委会会议议程的法律案,由法律委员会和有关专门委员会进行审议。所不同的是法律委员会负责对所有法律进行统一审议,向常委会提出法律草案修改稿和修改意见的汇报、审议结果的报告;而其他有关的专门委员会只对与之有关的法律案进行审议,所提出的意见,印发常委会会议。
        
三、外国议会各委员会参与立法审议的情况和程序
        
立法机关的常设委员会对提交议会的法案进行审议,是多数国家立法程序的必经阶段和通常原则。但法案在哪个阶段交付委员会审议,审议适用什么程序,有哪些权力,各国的规定和做法有所不同。有的国家是在第一读阶段交付委员会审议,有的则在第二读阶段交付委员会审议。有的国家规定,法案提出并经院会第一读和第二读,决定了立法原则之后,才交付有关的委员会进行审议。在英国,法案经过第一读、第二读后进入委员会阶段。委员会对法案逐行逐字讨论并修改。英国的委员会对是否接受法案无定夺之权,因为它们所审议的法案业已经二读通过,院会已予以原则接受。它主要是看法案的格式是否合乎要求,其结构是否正确,其文字是否适当。与英国不同,在美国,所有向两院提出的议案均先送交有关常设委员会,在常设委员会中进行讨论,作出通过、修改或否决的决定后,再向两院提出,供两院全体会议审议,常设委员会的决定一般都为两院接受而成为两院的决定。因此,委员会掌握着法案的取舍大权,凡委员会不向大会提出报告的,法案即被取消。
        
四、有关的专门委员会审议法律案的程序
        
在通常情况下,有关的专门委员会审议法律案有两种情况:一是,法律草案与本委员会有关,专门委员会对列入常委会议程的法律案主动进行审议,主要是从法案的内容是否可行,其结构是否正确,其文字是否适当等方面提出意见。二是,列入常委会议程的法律草案经过审议,委员长会议认为存在重大问题,决定交有关的专门委员会进一步调查研究提出审议意见,再决定提交以后的常委会审议通过。如:中华人民共和国执业医师法就是经1995年八届全国人大常委会第十四次会议初审后,各方面对法律草案提出了较多的意见,委员长会议决定由教科文卫委员会进一步研究,提出审议意见。教科文卫委员会和法律委员会针对委员们提出的有关医师考试、注册、权利义务等问题进行有重点的调查研究,反复听取地方、部门、专家、利害关系人的意见,对草案规定的几个关键问题作出了较大的修改,法律委员会根据各方面的意见和教科文卫委员会提出的草案修改稿和审议意见,于19986月经委员长会议同意向九届全国人大常委会三次会议提交了医师法的草案修改稿和审议结果报告。在这个过程中,有关的专门委员会是针对该法律案的重点、难点进行审议,就存在的问题提出解决的办法,对相关条文进行必要修改,同时提出本委员会的审议意见。
        
有关的专门委员会审议法律案,应当召开全体会议,会议大多是在常委会闭会期间召开,召开会议应当提前通知各位委员,以便委员们为审议作好准备。专门委员会组成人员在对法律案的有关问题进行调查研究、听取各方面意见的基础上,对有关法律案进行审议,最后归纳整理出该委员会对法律修改、审议意见。依照法律的规定,各有关的专门委员会审议法律案提出的审议意见,一方面要印发常委会会议,另一方面要交法律委员会,以便法律委员会集中各方面意见对法律案进行修改,向常委会提出法律草案修改稿和修改情况的汇报或者审议结果报告,完成统一审议职责。因此,通常情况下,各有关专门委员会审议法律案的会议是在法律委员会审议之前召开的。
        
根据本条的规定,有关的专门委员会审议法律案时,可以邀请其他专门委员会的成员列席会议,发表意见。这是为了有利于各个专门委员会在审议法律案时更好地沟通情况作出的规定。因为一个法律案的出台,往往有多个专门委员会参与审议,法律委员会负责统一审议,同时有关的专门委员会对与本委员会有关的法律案进行审议,如:高等教育法由教科文卫委员会和法律委员会分别审议,海洋环境保护法由环境与资源委员会和法律委员会分别审议;有时一个法律案还与多个专门委员会有关。如:村民委员会组织法,内务司法委员会、农业与农村委员会、法律委员会都分别进行了审议。从这个意义上说,规定有关专门委员会在审议法律案时根据情况,可以邀请其他专门委员会成员列席会议,发表意见,可以简化程序,避免不必要的矛盾,有利于解决法律案中的重大问题,是十分必要的。与之相呼应的是,本法第三十一条规定,法律委员会审议法律案时,也可以邀请有关的专门委员会成员列席会议,发表意见。这就使全国人大各专门委员会之间对法律案的审议工作有机地结合起来,有助于全国人大立法工作的开展。
        
第三十一条    列入常务委员会会议议程的法律案,由法律委员会根据常务委员会组成人员、有关的专门委员会的审议意见和各方面提出的意见,对法律案进行统一审议,提出修改情况的汇报或者审议结果报告和法律草案修改稿,对重要的不同意见应当在汇报或者审议结果报告中予以说明。对有关的专门委员会的重要审议意见没有采纳的,应当向有关的专门委员会反馈。
        
法律委员会审议法律案时,可以邀请有关的专门委员会的成员列席会议,发表意见。
        
【释义】本条是对法律委员会统一审议法律案程序的规定。
        1982
12月五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法明确规定,法律委员会统一审议向全国人民代表大会或者全国人大常委会提出的法律草案,其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。这一规定以法律的形式确立了全国人大及其常委会制定法律由法律委员会统一审议的制度。1987年制定的全国人大常委会议事规则又对法律委员会统一审议问题作出了进一步规定。近20年的立法实践证明,建立统一审议制度,是维护法制统一的必要保证,它为保证立法质量、加快立法步伐起到了积极的作用。立法法总结了全国人大多年来立法的成功经验,进一步重申和明确了这一规定,并对法律委员会和其他有关专门委员会审议法律案的具体程序作出了规定,既考虑到充分发挥有关专门委员会在审议法律案方面的作用,又明确了法律委员会负责统一审议的职责,使全国人大各专门委员会参与的立法工作的程序更具可操作性。
        
一、法律委员会统一审议与有关专门委员会审议法律案的关系
        1998
626日在九届全国人大常委会第三次会议上,李鹏委员长对统一审议及法律委员会与其他专门委员会、法工委的关系问题,作了明确的讲话,他指出:改进和加强专门委员会的工作,有一个很重要的问题,就是要处理好各专门委员会之间的关系,特别是法律委员会与其他专门委员会的关系。法律规定,法律委员会统一审议向全国人大或它的常委会提出的法律草案;其他专门委员会就有关法律草案向法律委员会提出意见,并将意见印发会议。从程序上作出这样的规定是必要的。因为需要有一个立法综合部门对法律草案进行统一审议,使制定的法律与宪法保持一致,与有关法律相衔接,以保持法制的统一。法律委员会实际上就是这样一个立法综合部门。法制工作委员会是全国人大常委会的工作机构,它的办事机构同时也是法律委员会的办事机构。在统一审议法律案的过程中,法律委员会是同法工委共同进行工作的。法律委员会和法工委要同其他专门委员会密切配合,对法律案的一些重大问题,主动与有关专门委员会联系,联合进行调查研究,共同协商解决。法律委员会提出的审议结果的报告,要全面、准确地反映各方面的意见,特别要充分反映有关专门委员会的意见。要建立协调和反馈制度,对法律案进行统一审议和修改时,无论是文字的修改,还是内容的修改,都应反馈给有关专门委员会,征求有关专门委员会的意见。同时,其他专门委员会都要配合和支持法律委员会和法工委的工作。有关专门委员会向法律委员会提交法律草案后,还应继续对法律草案审议中提出的问题进行研究,提出意见和建议。总之,全国人大机关是一个有机的整体,相互间是分工合作的关系,目标是一致的。各专门委员会、办公厅、法工委都要在全国人大常委会的领导下,各司其职,各负其责,协调一致,共同做好立法、监督工作。李鹏委员长的讲话,总结20年来全国人大及其常委会审议法律案的经验,进一步明确了法律委员会统一审议与有关专门委员会审议法律案的关系,对各专门委员会充分发挥在立法工作中的作用具有十分重要的指导意义。
        
立法法根据全国人大多年来立法的成功经验,将法律委员会统一审议和有关专门委员会审议的程序作出了进一步具体的规定,明确了法律案由有关的专门委员会进行审议,提出审议意见,印发常委会会议。法律委员会根据常务委员会组成人员、有关的专门委员会的审议意见和各方面提出的意见对法律案进行统一审议,提出修改情况的汇报或者审议结果报告和法律草案修改稿,对重要的不同意见应当在汇报或者报告中予以说明。对有关的专门委员会的重要审议意见没有采纳的,应当向有关的专门委员会反馈。为了加强法律委员会和各专门委员会的配合,规定法律委员会和有关的专门委员会审议法律案时,可以邀请有关的专门委员会成员列席会议,发表意见。各专门委员会之间对法律草案的重要意见不一致时,应当向委员长会议报告。这些规定为充分发挥各专门委员会在审议法律案中的作用,维护法制的统一,提高立法质量具有重要作用。
        
二、法律委员会统一审议法律案的具体程序
        
由法律委员会统一审议法律案,是全国人大常委会多年来立法经验的总结,是保障常委会通过的各项法律相互一致,避免各项法律出现矛盾的重要手段。法律委员会如何进行统一审议呢?通常情况下,法律案经过常委会初审后,法律委员会、法制工作委员会要做以下几项工作,第一,认真整理常委会组成人员对法律草案初审的意见,准备在常委会二次审议该法律草案时印发会议。第二,根据立法的需要召开有关地方、部门、专家、利害关系人等参加的座谈会、论证会、听证会等,听取各方面对法律草案的意见。第三,将法律草案印发各地和有关部门广泛征求各方面的意见,并要求各部门按规定时间将意见书面反馈回来,进行归纳整理。第四,重要的法律案经委员长会议决定,向全社会公布,对反馈意见也要负责整理。第五,根据常委会组成人员、有关专门委员会和各方面的意见,由法制工作委员会对法律草案进行修改,提出法律草案修改稿,法律委员会召开会议,根据各方面提出的意见,对法律草案逐条进行进一步的研究修改,修改时应当注意吸收各方面的意见,特别是常委会组成人员和有关专门委员会对该法律案提出的审议意见。对于重要的不同意见,能够采纳的,应当及时在法律修改稿中进行修改,不能采纳的,也要认真研究。为了使立法工作更加深入、扎实,让常委会组成人员对各方面提出的重要不同意见有所了解,本法明确规定,对于重要的不同意见,无论是否被采纳,法律委员会都应当在修改意见的汇报或者审议结果的报告中予以说明。同时,为了及时与有关专门委员会沟通,本法还明确规定对有关专门委员会的重要审议意见没有采纳的,应当向有关专门委员会反馈。
        
法律委员会审议法律案,应当召开全体会议,会议不定期举行,会议大多是在常委会闭会期间召开的,但在法律案准备交付表决的当次常委会会议期间,法律委员会要在常委会会议举行期间召开会议,因为法律委员会要根据常委会组成人员对法律案修改稿提出的意见,对法律案修改稿作进一步修改,提出法律草案表决稿,供当次常委会表决通过。法律委员会召开会议,应当提前通知各位委员,以便委员们为审议作好准备。法律委员会组成人员在对法律案的有关问题进行调查研究、听取各方面意见的基础上,对法律案进行逐条审议,具体修改意见由法制工作委员会负责记录整理。
        
法律委员会根据常委会审议法律的不同阶段,提供不同文件材料。通常在常委会初审后,法律委员会要向常委会提交法律草案二次审议稿以及法律草案修改情况和主要问题的汇报;常委会二审后,法律委员会向常委会提交法律草案三次审议稿和法律草案审议结果的报告;在常委会三审期间,法律委员会向常委会提交法律草案表决稿和修改意见的汇报。
        
法律委员会承担着统一审议的任务,工作量大,责任也重大。法律委员会在1988年就制定了法律委员会工作规则,对审议法律案要遵循的几个原则作出了规定:一是以宪法为依据,以一个中心、两个基本点为指导;二是从实际情况出发,研究改革、开放和建设的新情况、新问题、新经验,注意研究法律规定的必要性和可行性;三是研究外国有关的法律制度,参考借鉴其中好的有益的内容;四是注意研究有关法学理论;五是注意法律之间的协调、统一,避免相互矛盾、抵触;六是注意法律的规范化,力求用语、概念清楚、准确、科学,简明扼要,明确易懂;七是广泛征求各地方和中央有关部门、专家和实际工作者等各方面的意见,特别要重视不同意见。十多年来,法律委员会换了几届,但每一届都是努力按照规则,认真履行着统一审议的职责,到九届全国人大三次会议召开,九届全国人大法律委员会已召开会议124次,平均每年开会40多次。与此同时,其他专门委员会也都努力工作,尽职尽责,为提高国家立法质量、维护国家的法制统一付出了辛勤劳动。
        
根据本条的规定,法律委员会审议法律案时,可以邀请有关的专门委员会的成员列席会议,发表意见。这是为了有利于法律委员会与其他有关的专门委员会沟通审议法律情况作出的规定。因为许多法律案,法律委员会在审议,有关的专门委员会也在对该法律案进行审议,法律委员会和有关的专门委员会在审议过程中对有些问题的看法可能出现不一致,有时还可能出现较大的意见分歧,需要及时沟通。实践中,法律委员会根据需要邀请有关的专门委员会的成员列席会议,发表意见,对重要的不同意见进行探讨,力求使问题得以解决。立法法总结了这一有益经验,明确规定,法律委员会审议法律案时,可以邀请有关的专门委员会成员列席会议,发表意见,同时规定,有关专门委员会审议法律案时,也可以邀请其他专门委员会成员列席会议,发表意见。这些规定使全国人大各专门委员会对法律案的审议工作得到了交流和沟通,简化了程序,避免了不必要的矛盾,有利于对法律案重大问题的解决,有助于全国人大和全国人大常委会的立法工作。
        
第三十二条    专门委员会审议法律案时,应当召开全体会议审议,根据需要,可以要求有关机关、组织派有关负责人说明情况。
        
【释义】本条是对专门委员会审议法律案时可以要求有关机关派负责人介绍情况的规定。
        
依照本法的规定,列入常务委员会会议议程的法律案,法律委员会和有关的专门委员会有权进行审议。专门委员会对法律案的审议可以在常委会审议的各阶段进行。本条是针对所有专门委员会作出的规定,包括法律委员会,也包括有关的专门委员会。各专门委员会审议法律案,应当召开全体会议,通常情况下,委员会全体会议要有半数以上的委员参加方能举行。委员会全体会议应当由主任委员负责召集和主持,受主任委员的委托,副主任委员也可以召集和主持全体会议。对于审议的法律案,各位委员都有发表自己意见的权利,但最终以委员会名义提出的对法律案的修改意见应当经过全体委员的过半数通过。无论是主任委员、副主任委员、委员,在表决时都是一票,权利是相同的。
        
专门委员会委员在审议法律案的过程中,可能会对该法律制定的必要性、可行性、背景情况、法律草案条文本身的具体涵义等提出疑问,因此本条规定,专门委员会审议法律案时,根据需要,可以要求有关机关、组织派有关负责人说明情况。这里有两个问题需要注意:
        
一是,有关机关、组织不单单是指提案机关,也可能是与法律草案中某些具体规定有关的其他机关、组织。这一方面因为有些提案人对法律案涉及的有关问题不一定了解得十分透彻,而有关机关和组织可能更了解情况,如:高新技术产业开发区法草案是由教科文卫委员会提出的,但人大对于高新技术开发区的了解远不如科技部,对高新技术开发区的具体情况和存在问题就可以请科技部的负责同志来介绍情况;另一方面是法律案的规定涉及了某些领域,规定是否合适,可以邀请相关机关、组织介绍情况,如:审议立法法过程中,法律委员会就曾就司法解释问题、军事法规问题,邀请最高人民法院、最高人民检察院、军委法制局的有关负责同志介绍情况、发表意见。
        
二是,要求有关机关、组织派有关负责人说明情况,这同本法第二十九条规定的常委会分组会上有关机关、组织派人介绍情况有所不同,这里强调由有关负责人介绍情况,主要是与专门委员会审议法律案的特点有关。专门委员会审议法律案,是为了协助常委会的审议。由于专门委员会人员少、专业性较强,审议时间充裕,因此法律案中的一些矛盾和问题应当力争在专门委员会的审议中得到解决,因此,专门委员会的审议往往比常委会更深入、具体,加之有时专门委员会受委员长委托要对法律草案中的重大问题提出意见,因此在邀请有关机关、组织派人介绍情况时,法律规定派有关负责人,这有利于专门委员会组成人员全面了解情况,有利于问题的协商,有利于审议工作的顺利进行。这里的负责人前加有关二字,是强调派主管这方面业务工作的负责人到会即可,不一定要求是该机关、组织的主要领导人。
        
第三十三条    专门委员会之间对法律草案的重要问题意见不一致时,应当向委员长会议报告。
        
【释义】本条是对各专门委员会的重要不同意见如何处理的规定。
        
依照法律规定,列入常委会会议议程的法律案,由法律委员会和有关专门委员会进行审议,有关的专门委员会审议与本委员会有关的法律案,法律委员会负责法律案的统一审议,为了加强各专门委员会之间对法律案审议工作的联系,使法律委员会统一审议同发挥其他各专门委员会作用有机的结合,本法第三十条、三十一条明确规定了法律委员会和有关的专门委员会审议法律案时,可以邀请其他专门委员会成员列席会议,发表意见;法律委员会在审议法律案过程中,对有关的专门委员会的重要审议意见没有采纳的,应当向有关的专门委员会反馈。这一系列规定较好地解决了法律委员会和其他各专门委员会审议法律的沟通问题,从而减少了不必要的矛盾,从而协商解决问题,在专门委员会审议阶段将矛盾化解。但是,在实践过程中,由不同的专门委员会对同一法律案进行审议,可能由于考虑问题的角度不同,也可能是由于掌握的情况不同等等原因,有时会对法律案的一些问题提出不同意见,虽然经过沟通,有时也未能达成一致。在这种情况下,专门委员会之间对法律案重要问题意见不一致,依照本条的规定,应当向委员长会议报告。
        
委员长会议是常委会的核心机构,也可以说是领导机构,但它不具有行政领导职能,它负责处理常委会的日常工作,为常委会行使职权服务,并不代替常委会行使职权。根据全国人大常委会委员长会议议事规则的规定:委员长会议根据需要不定期召开。但由于每次常委会的会期、会议议程草案、交常委会审议的议案都要由委员长会议决定,因此在每次常委会召开前,都要举行委员长会议;同时又由于交付表决的议案要由委员长会议提请常委会表决,在每次常委会期间,也要召开委员长会议。委员长会议由委员长召集并主持,委员长可以委托副委员长主持会议。
        
本条规定专门委员会之间对法律案有重要问题意见不一致,应当向委员长会议报告,委员长会议可以就有关问题听取有关专门委员会的介绍,进行研究,提出解决的意见。对于对该法律制定的必要性、可行性有重大分歧意见的,委员长会议可以提出将法律案搁置,暂不列入下次常委会会议议程;对于法律案经常委会三次会议审议后,仍有重大问题需要进一步研究的,委员长会议可以提出建议,经常委会联组会议或者全体会议同意,暂不付表决,交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。
        
第三十四条    列入常务委员会会议议程的法律案,法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
        
常务委员会工作机构应当将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见,将意见整理后送法律委员会和有关的专门委员会,并根据需要,印发常务委员会会议。
        
【释义】本条是对各专门委员会和常委会工作机构采取多种形式听取对法律案意见的规定。
        
充分发扬民主,广泛听取各方面的意见,是提高立法质量的重要保证。立法法根据有关法律规定,总结实践做法和经验,对常委会在立法过程中广泛听取各方面意见,作出了规定。
        
一、书面征求意见、座谈会和论证会
        
在全国人大常委会的立法实践中,运用最普遍的征求意见方式,是将法律草案发送有关机关、组织和专家书面征求意见和召开有关方面参加的座谈会。书面征求意见,往往是在常委会初审后,即由常委会工作机构向有关地方和部门发出法律草案征求意见。根据需要,座谈会在常委会初审、二审后都有可能召开。为了提高工作效率,座谈会一般由法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构联合召开。参加人员包括有关机关组织、地方、专家学者和利害关系人等等,一般是分类召开几个座谈会。
        
论证会根据需要举行,主要是针对法律案中技术性较强的问题,邀请有关专家对其合理性和可行性进行研究论证,求得比较权威的意见,供常委会审议时参考。
        
二、听证会
        
在全国人大常委会的立法实践中,还没有就立法问题举行过听证会。有的地方人大曾尝试过召开立法听证会,19999月,广东省人大环资委曾就工程招标投标管理条例(修订草案)”的审议举行了立法听证会。在制定立法法的过程中,一些地方和专家提出,应当将听证制度引入立法程序。因为立法听证是加强立法民主化、科学化的一个重要举措,是我国社会主义民主立法和党的群众路线的法定化,是人民群众参加国家管理的重要形式。在各方面的强烈呼吁下,立法法借鉴了国外议会的有益经验,对全国人大常委会立法可以举行听证会作出了规定。
        (
)立法听证会的特点
        
听证会较之以往普遍实行的座谈会有其优越性,它的透明度更高,对问题的调查更深入、充分。首先,立法听证会经过利害关系各方及专家的直接陈述、辩论和举证,便于立法机关获得新的资料,有利于进一步了解情况,发现新的事实。第二,有利于充分反映民意。立法听证会通常邀请利害关系人、利益群体和有关专家参加,从而可以使矛盾得到比较充分的暴露,减少立法的盲目性,使立法更加切实可行。第三,立法听证会能够使法案得到充分的审查和讨论,在辩论中使不同意见逐步减少,有利于化解矛盾,使法律更能为大多数人所接受,为法律的出台和今后的执法工作打下基础。第四,通常情况下,听证会要公开举行,参与者在参加立法听证的同时,也受到了深刻的民主法制的教育,有利于法制的宣传。
        (
)外国议会立法听证的情况和程序
        
听证一词来源于普通法,最初是指司法听证。后来这一制度从英国传到美国,美国把它移植到立法和行政中。目的是为了加强立法和行政的民主化。二战后,立法听证又传入了日本和拉丁美洲等受美国法影响较大的国家。60年代以来,随着行政权力的不断膨胀,西方社会加强公众参与立法和行政事务的呼声越来越高,美国法律中规定的立法听证制度,受到了西方社会的普遍认同。但到目前为止,英国、法国议会委员会尚没有采行听证会制度。
        
美国的听证会程序大致包括以下几个内容:一是,发出通知,包括听证法案的性质、内容,听证会的时间、地点、程序,主持听证会的机关和有关法律依据,立法过程中对该法律的主要争论焦点。通知往往是在联邦公报或者报刊上刊登,有时也采取公告方式。二是,给利害关系人参与听证的机会,使他们得以在听证会上发表自己的意见,提出立法建议。参加听证的各方可以就有关问题展开辩论,提出证据支持自己的主张。三是,证人发言后对证人提问。听证会涉及的有关人员有义务到国会及其委员会作证或者提供证词,不出席或者不提供证词的,国会有权依法采取强制措施。在美国举行听证会,特别注意发挥院外利益集团的作用。当某个法案涉及某个利益集团时,听证会一定要听取他们的意见,如制定一个有关核电站的法案,就要听取有关环保组织的意见,同时还要听取有关公民和相关企业的意见,主持听证会的有关委员会不发表意见,可以简单介绍法律的主要问题和收集到的情况,让参加听证的人在听证会上将不同意见充分辩论,由国会议员了解这些意见后,自己作出判断,在今后的审议中发表意见。
        
在日本举行立法听证会包括两类法案,一类是可以召开听证会的,包括公众普遍关心以及特定的法律案,邀请利害关系人及有关专家参加发表意见;二是必须召开听证会的,包括总预算等其他重要法案。立法听证会由国会委员会征得议长同意后召开,事前要公布听证时间、法案内容,根据报名情况确定听证会参加人,尽量吸收对法案持不同意见的人参加,以保证听证会的全面、公正。委员长主持听证会,为审查和调查的需要,可以要求利害关系人出席会议,发表意见,也可要求证人出席,证人不出席的可以强制其出席。立法法没有对全国人大常委会举行立法听证会的具体程序作出规定,国外议会的一些作法对我们有一定的借鉴作用。
        
三、常委会工作机构负责整理各方面的意见
        
常委会闭会期间,法律委员会、有关的专门委员会和常委会工作机构采取多种形式听取意见后,常委会工作机构应当负责整理这些意见,一方面送法律委员会和有关的专门委员会,以便对法律草案作进一步修改,另一方面根据会议的需要将整理的简报印发下次常委会会议,供常委会组成人员再次审议该法律案时参考。
        
本法规定采取多种形式听取各方面的意见,就是为了使听取意见的范围更广泛,更全面。只有充分地发扬民主,才能真正提高审议法律的质量,才能使法律更好地体现人民的意志。
        
第三十五条    列入常务委员会会议议程的重要的法律案,经委员长会议决定,可以将法律草案公布,征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会工作机构。
        
【释义】本条是对重要法律案向社会公布征求意见的规定。
        
在通常情况下,对列入常委会会议议程的法律案,法律委员会、有关的专门委员会和常委会工作机构都要采取多种形式听取各方面的意见,如:召开座谈会、论证会、听证会,将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见,以及到有关地方、部门调查研究等。而对于一些重要的法律案,特别是受到人民群众普遍关心的法律案,除采取以上几种征求意见方式外,还可以采取向社会公布进行全民讨论的方式听取各方面的意见。实践证明这是一种行之有效的好办法。因此,立法法总结了立法的实践经验,明确规定,列入常委会会议议程的重要法律案,经委员长会议决定,可以将法律草案公布,征求意见。1998年,九届全国人大常委会曾先后公布了村委会组织法草案、合同法草案,土地法修订草案,向全社会征求意见。这一作法受到了各方面的普遍欢迎,许多机关、团体、企事业单位、公民个人都踊跃发表自己对法律草案的意见,村民委员会组织法草案公布征求意见后,仅全国人大常委会法工委就收到人民来信541封,其中有近一半的来信来自农民和乡村干部。全国人大常委会法工委负责意见的收集整理工作,整理的简报分送法律委员会和有关的专门委员会,一些好的意见得到了采纳,这些意见还根据常委会需要,印发常委会会议。80年代和90年代初,全国人大还公布过宪法草案和集会游行示威法草案、香港特别行政区基本法草案、澳门特别行政区基本法草案等多部法律草案。
        
第三十六条    列入常务委员会会议议程的法律案,常务委员会工作机构应当收集整理分组审议的意见和各方面提出的意见以及其他有关资料,分送法律委员会和有关的专门委员会,并根据需要,印发常务委员会会议。
        
【释义】本条是对常委会工作机构整理各方面关于法律草案的意见的规定。
        
常委会组成人员审议法律案,一方面要进行调查研究,根据自己了解的有关情况发表对法律案的意见,另一方面要依据会议提供的文件,如各方面对法律草案的意见以及制定该法律的一些背景情况。因此,提供内容丰富而又有参考价值的会议文件是保证立法工作顺利进行的必要前提条件。在常委会审议法律案的过程中,印发常委会会议的立法参阅资料和有关立法工作的文件主要由常委会工作机构负责提供。
        
通常情况下,常委会工作机构为整理与立法有关的材料,要做以下几项工作:第一,在审议法律案以前,将制定该法律需要的背景情况和相关问题整理成参阅文件,在审议该法律草案时,印发常委会会议。第二,在常委会审议法律案过程中,常委会工作机构要安排工作人员到六个小组认真听取意见,并作详细的记录,会后将意见归纳整理。一方面分送法律委员会和有关的专门委员会,以便对法律草案作进一步修改;另一方面根据会议的需要将整理的简报印发下次常委会会议,供常委会组成人员再次审议该法律案时参考。第三,在常委会闭会期间,要将采取多种形式征求的意见(包括法律委员会、有关的专门委员会和常委会工作机构召开座谈会、论证会、听证会听取到的各方面意见,法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见,法律草案向全社会公布征求的意见)进行整理,送法律委员会和有关的专门委员会,并根据需要印发常委会会议。
        
第三十七条    列入常务委员会会议议程的法律案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经委员长会议同意,并向常务委员会报告,对该法律案的审议即行终止。
        
【释义】本条是对列入常委会议程的法律案撤回的规定。
        
提出法案的目的是为了使之在立法机关获得通过,制定成为法律。但由于一些原因,如情势变迁,原法案已失去意义或由于立法时机不成熟,也允许提案人撤回已提出的法案。一般来说提案人有权提出法律案,也有权撤回法律案。撤回法律案的权利是由提案人有权提出法律案派生出来的。外国议会关于提案撤回问题大致有以下几种规定:一是提案未经附议以前,提案人可以随意撤回;二是提案经附议后,提案人如果要求撤回,必须征得附议人的同意;三是提案已为主席接受或交付会议讨论,提案人要求撤回的,要由主席征得全体议员同意后才能撤回;四是提案被修正后,不得撤回。
        
立法法规定,法律案在列入常委会会议议程前,提案人要求撤回的,撤回即时生效,常委会即不列入议程。但是,如果法律案已经列入议程,提案人要求撤回法律案,则必须符合以下条件:第一,提案人撤回法律案必须是在法律案交付表决之前,因为法律案一旦交付表决,获得通过,就成为法律,自然不能再由提案人撤回;如果法律案交付表决未获通过,依照立法法规定提案人可以重新提出,也不存在撤回问题。第二,如果提案人是常委会组成人员十人以上联名,在所提出的法律案要求撤回时,必须是原提案人全体或过半数以上提出请求,如果是少数提案人提出,不能要求撤回。当然对于提案人是机关的,通常不会出现这种情况,但如果该法律案是两个以上有提案权的机关联合提出的,要求撤回时,也需要协商一致,共同向常委会提出撤回要求。第三,提案人撤回法律案要说明理由,经委员长会议同意并向常委会报告后,对该法律案的审议才终止。这是立法法新增加的内容。依照全国人大常委会议事规则的规定,提案人要求撤回议案,经委员长会议同意,会议对该议案的审议即行终止。在制定立法法的过程中,最初的草案基本沿袭了全国人大常委会议事规则的规定。但一些常委会组成人员提出,提案人要求撤回法律案,应当说明撤回的理由。因为法律案一旦列入常委会会议议程,就不再属于提案人,不能说撤回就撤回,要撤回必须要有充足的理由。还有一些常委会组成人员提出,已经常委会审议的法律案,只经委员长会议同意即可终止审议,不严肃,建议改为经常委会同意或规定得更详细些。立法机关采纳了各方面的意见,明确规定法律案列入会议议程后,提案人要求撤回的,应当说明理由,经委员长会议同意,并向常务委员会报告,会议对该法律案的审议即行终止。
        
第三十八条    法律案经常务委员会三次会议审议后,仍有重大问题需要进一步研究的,由委员长会议提出,经联组会议或者全体会议同意,可以暂不付表决,交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。
        
【释义】本条是对法律案暂不付表决的规定。
        
根据本法的规定,列入常委会会议议程的法律案,一般经过三次常委会会议审议后,应当交付表决。这是常委会三审制确立的基本原则。但是在某些特殊情况下,法律案经过三审后也可能暂不交付表决。有的法律案虽已经过三审,仍有一些重大问题需要进一步研究,这时如果不考虑实际情况,匆忙交付表决,可能会出现两种情况:一是勉强通过,但法律中的问题依然存在,给今后的执法工作带来困难;二是由于对个别问题,分歧意见较大未能通过,这种情况如果多起来,会影响立法工作的严肃性。为此,1987年六届全国人大常委会在制定常委会议事规则时就规定,对在审议中有重大问题需要进一步研究的议案,经委员长或者委员长会议提出,联组会议或者全体会议同意,可暂不付表决,交专门委员会进一步审议,提出审议报告。
        
在多年的立法实践中,有的法律草案就是按照这一规定处理的,如破产法、高等教育法等。立法法总结了这一经验,对法律案暂不付表决的程序作出了明确规定,明确了法律案经常委会三次会议审议后,仍有重大问题需要进一步研究的,由委员长会议提出,经联组会议或者全体会议同意,可以暂不付表决,交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。要求委员长会议对准备交付表决的法律案,要严把质量关。通常情况下,法律案交付表决,要在常委会第三次审议的会议上由委员长会议作出决定,对法律案进行最后的审查。如果发现法律案中仍有重大问题尚未解决,委员长会议可以向常委会提出该法律案暂不付表决的建议。在这里,委员长会议是提出建议,决定法律案是否可以暂不付表决的权力在常委会,但常委会作出这个决定的方式并不一定要采取表决的严格方式,只要经常委会联组会议或者全体会议同意,即可暂不付表决。
        
第三十九条    列入常务委员会会议审议的法律案,因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的,或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的,由委员长会议向常务委员会报告,该法律案终止审议。
        
【释义】本条是对法律案终止审议问题作出的规定。
        
对于列入常委会会议审议过的法律案,如果存在重大问题,经多次研究、修改仍不宜或者不能继续审议,应当如何处理,在以往的法律中,没有明确的规定。立法法针对这一问题,增加规定了法律案终止审议的程序,为今后决定法律案终止审议提供了法律依据。
        
目前实践中,列入常委会议程的法律案不能按正常程序进行表决的,大致有两种情况,一是,在常委会一审或者二审过程中,发现法律案尚不成熟或者对于制定该法律的必要性、可行性各方面还存在较大意见分歧,需要进一步研究,委员长会议根据这一实际情况,将该法律案交法律委员会或者有关的专门委员会进一步研究,提出审议意见。该法律案暂不列入下次常委会会议议程,使法律案处于搁置状态。二是,法律案经常委会三次会议审议后,仍有重大问题需要进一步研究的,由委员长会议提出,经联组会议或者全体会议同意,可以暂不付表决,交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。以上两种情况如果经过一段时间的研究、修改,法律案成熟了,仍然允许继续进入正常审议程序直至表决。执业医师法草案经八届全国人大常委会第十四会议审议后,由委员长会议决定交教科文卫委员会对该法律草案进一步研究,经法律委员会和教科文卫委员会认真修改后,再次提请九届全国人大常委会第三次会议通过。但通常情况下,有的法律案由于基础较差,在制定的必要性上存在问题,有的立法的时机尚不成熟,在短时间内没有再次提交常委会审议或者交付表决的可能,对于这类法律案如何处理,在立法程序上有一个交待是十分必要的。1993年八届全国人大常委会第四次会议审议了中华人民共和国国家勋章和荣誉称号法(草案),后因该法律案有一些问题需要进一步研究被搁置至今,由于没有明确的法律依据,对该法律案是否还应当继续审议不明确。本条就是考虑到我国立法的实际情况,规定了一个两年的时限,规定法律案搁置审议满两年的,或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的,由委员长会议向常委会报告,该法律案终止审议。
        
在特定情况下,对常委会审议过的某些法律案终止审议,这里有两个问题需要注意:一是,在这个程序中,只有委员长会议有权向常委会提出法律案终止审议的意见,专门委员会无权决定法律案终止审议。这与有的国家的规定不同。在美国,委员会掌握着法案的取舍大权,凡委员会不向大会提出报告的,法案即被取消。二是,搁置审议满两年的,或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的时间计算,应当是搁置或者决定暂不付表决后没有再进入常委会的审议程序满两年,如果这期间常委会对该法律案又进行了审议,审议后又被搁置或者暂不付表决,计算时间应当从再一次被搁置或者决定暂不交付表决时计算。
        
第四十条    法律草案修改稿经常务委员会会议审议,由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行修改,提出法律草案表决稿,由委员长会议提请常务委员会全体会议表决,由常务委员会全体组成人员的过半数通过。
        
【释义】本条是对法律草案表决通过程序作出的规定。
        
常委会对法律草案进行充分审议后,必须交付全体会议表决通过才能成为正式法律。因此,对法律案的表决是立法程序中不可少的重要环节。只有通过表决才能判断常委会组成人员对法律案赞成与否,从而确认该法律案是否获得通过。
        
根据立法法的规定,列入常委会会议议程的法律案,一般经过三次常委会会议审议后,只要不存在重大问题即应当交付表决。对于各方面意见比较一致的法律案,可以经两次常委会会议审议就交付表决,对各方面意见比较一致的部分修改的法律案,也可以经一次常委会会议审议即交付表决。法律委员会在常委会会议期间根据常委会组成人员的审议意见,对审议的法律草案修改稿作进一步修改,提出法律草案表决稿和修改意见的汇报,交委员长会议,由委员长会议决定将法律草案表决稿提请常委会全体会议表决,经常委会全体组成人员的过半数通过。
        
关于通过法律的方法,各国规定有所不同,归纳起来大约有九种:呼喊表决、举手表决、起立表决、分组列队表决、点名表决、投票表决、掷球或作记号表决、使用表决器表决、鼓掌欢呼表决。据对83个国家的统计,采用最多的表决方法是点名表决,其次是举手表决和起立表决,采用最少的是鼓掌欢呼表决。在我国,根据全国人大常委会议事规则的规定,常委会表决议案,采用无记名方式、举手方式和其他方式。但从全国人大常委会的立法实践看,19863月以前一直是采取举手表决方式,从19863月六届全国人大常委会第十五次会议开始,采用电子表决器进行表决。电子表决器是不记名的,常委会组成人员通过按电子表决器,表达自己对法律案的意见,可以赞成、可以反对、也可以弃权,法案获得常委会全体组成人员的过半数的赞成票,视为通过。
        
关于表决通过所需要的法定人数和计算基准,各国的规定也不尽相同,一般说,表决通过所需要的法定人数的多少,主要取决于法案的重要程度。例如对宪法的表决,通常都要求有2/3的绝对多数票才能通过,而对一般法律,过半数即可。我国法律也是这样规定的。表决应以法定票数通过,但对于计算基准各国规定有所不同,各国的表决一般有三种计算基准:第一,出席表决比例制。这种方式以出席而参加表决的人数为计算基准,出席而不参加表决(弃权或投白票)的不计算在内。例如,出席会议150人,有30人弃权,120人参加正反两方表决,如采用过半数决议制,则得60票以上的一方获得通过。第二,出席会议比例制。这种方式以全体出席人数为计算比例的基准,而不问其参加表决与否。如出席会议150人,以过半数为通过决议的基准,则获得76票以上即能通过。第三,全体成员比例制。这种方式以全体议员人数为计算比例的基准,而不问其是否出席或是否参加表决。如议员总数150人,出席会议120人参加表决,仍需获得76票以上方能通过。采用这种方式强调立法机关成员应尽可能到会,并参加表决。我国全国人大常委会采取的就是第三种计算方式,是绝对多数的原则,是以常委会全体组成人员的过半数通过为标准。因此,全国人大常委会议事规则规定,常委会会议必须有常委会全体组成人员的过半数出席,才能举行。这一规定是同常委会表决方式相呼应的,因为一定的出席人数是法案表决通过的保证。
        
表决是法案通过的必经程序,是法案通过的前提,但经过这一程序的法案并不是都能得以通过。全国人大常委会行使立法权以来,绝大多数法律草案都能较顺利的得以通过,有几部法律还是由出席会议的全体组成人员全票通过的,第一部全票通过的法律是体育法,在1995年八届全国人大常委会第十五次会议上全票通过,后来又有行政复议法等法律也获得了全票通过。但也有个别法律草案不够成熟,交付表决后未获通过。九届全国人大常委会第九次会议上,国务院提交的公路法修正案,由于赞成票等于常委会全体组成人员的半数而未超过常委会全体组成人员的半数而未获通过。
        
对于未通过的法案如何处理,一些国家有相应的规定。例如,葡萄牙有关法律规定,政府提出的法案,如没有付诸表决,随其卸任而失效。表决中被否决的法案,不得在同一届会期中再次提出,除非议会改选。又如,科威特宪法规定,在同次会议期间,议员提出的法案已被国民议会否决,不得再次提出。立法法根据我国的实际情况规定交付常委会表决的法律案未获通过,如果提案人认为必须制定该法律,可以按照法律规定的程序重新提出,由委员长会议决定是否列入会议议程。如果委员长会议决定列入会议议程,常委会可以对该法律案重新进行审议。
        
第四十一条    常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。
        
【释义】本条是对法律公布的规定。
        
法律的公布是立法程序的最后一个环节,它是依照法律的规定,由有关机关或人员在规定的时间内采取特定的方式将法律公之于众的活动。法律的公布程序看似简单,但十分重要。因为,法案经过审议、表决通过虽已成为法律,但如果没有公布,不为人所知,就无法发挥其调整社会关系、规范人们行为的作用。本着执法要公开、公正的原则,许多国家的法律都规定有法律规范未公布的,不能作为执法依据的规定。我国行政处罚法也明确规定,对违法行为给予行政处罚的规定必须公布,未经公布的,不得作为行政处罚的依据。
        
从多数国家的法律规定和惯例来看,法律由国家元首颁布。目前世界各国由国家元首行使公布法律的权力,大致分为两种情况,一种是国家元首公布法律是一个程序性的规定,是一个象征,国家元首必须公布法律,或者事实上国家元首从来不拒绝公布法律。第二种情况是国家元首可以通过运用公布权,对立法权进行制约,对有异议的法案可以不公布,要求议会再审议,议会不能拒绝。但是如果国家元首不行使颁布法律权,对此采取不作为的态度,各国也规定了一些办法进行处理,通常采用两种不同方法:一是自然生效制,二是议长公布制。自然生效制是指,当法律送达国家元首后,除法定情况外,国家元首于规定的时间内未将法律正式颁布,则该法律得自然生效的制度。议长公布制是指,当法律送达国家元首后,除法定情况外,国家元首于法定的时间内未将法律正式颁布,则该法律由议长颁布生效。
        
根据宪法规定,中华人民共和国国家主席根据全国人民代表大会和全国人大常委会的决定,公布法律。在我国,法律由国家主席公布,没有规定国家主席有否决权,因为我国实行的是人民代表大会制度,不是三权分立,国家主席是全国人大选举产生的,国家主席公布法律,是履行法律手续,国家主席对全国人大及其常委会通过的法律都要依法予以公布。
        
对于法律的公布时间,各国规定不尽相同,一些国家规定,法案经议会通过及有关方面批准后,应当在一定时间公布。也有许多国家对法律公布时间未作规定,但通常是法律获得通过、批准后立即公布,我国法律的公布大致就属于这种情况。全国人大或者全国人大常委会通过法律后国家主席即签署主席令予以公布。关于公布法律的程序,大致分为两个步骤,第一个步骤是签署,即由国家元首依法在公布文件上签字,以证明该项法律是依法制定的并证明该项法律与立法机关所通过的完全一致。第二个步骤是刊告,即将国家元首签字的法律,刊登在正式的刊物(公报)上。我国也不例外,根据本法规定,常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。法律签署公布后,及时在全国人民代表大会常委会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。
        
第四节    法律解释
        
第四十二条    法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
        
法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:
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)法律的规定需要进一步明确具体含义的;
        (
)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。
        
【释义】本条是关于立法解释权的归属和立法解释范围的规定。
        
一、法律解释的含义
        
什么是法律解释?简而言之,就是对法律规定的含义所作的说明和阐述。说明和阐述法律的含义,存在于人类的各种各样的活动之中,既存在于立法活动中,也存在于执法活动中;既存在于学者的法律研究活动中,也存在于普法宣传和老百姓的学法活动中。由此,可以把法律解释分为正式解释和非正式解释。
        
正式解释,又称有权解释或法定解释,是指有关国家机关按照宪法和法律所赋予的权限,对有关法律条文的含义所作的能够产生实际法律后果的说明和阐述。正式解释,又分为立法解释和应用解释。立法解释,就是立法机关在法律制定后,根据法律的执行情况和执行中遇到的问题,对法律的有关规定的含义作出进一步说明和阐述。应用解释,就是执法机关(包括审判机关、检察机关和行政机关)在应用法律过程中,对法律有关规定的含义所作的说明和阐述。本节规定的法律解释,是指正式解释中的立法解释。
        
非正式解释是指不会产生实际法律后果的解释。包括学理解释和普法解释。学理解释,是指学者在对法律进行研究时,对法律规定的含义所作的说明和阐述。普法解释,是指有关国家机关、社会团体在进行普及法律宣传或者老百姓在进行法律学习时,对法律规定的含义所作的说明和阐述。
        
二、我国的法律解释制度
        
我国的法律解释制度,即正式法律解释制度,经历了一个演变、发展的过程。
        1954
年宪法、1978年宪法和1982年宪法都规定,全国人大常委会解释法律。从宪法规定看,法律解释权属于全国人大常委会,其他机关没有法律解释权。但从实践上看,所有法律解释都拿到全国人大常委会,显然是行不通的。因此,19558月《全国人大常委会关于解释法律问题的决议》和19797月五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》规定,凡属于在审判工作中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。赋予法院在审判案件中,可以对法律进行解释,既是各国的通行做法,也是法院审判案件的客观需要。
        1981
年,我国对法律解释制度又作了进一步规定。19816月《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》规定,凡属于检察院检察工作中具体运用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。这里的主管部门是指法律执行的主管部门,包括国务院办公厅、各部、各委员会,也包括全国人大常委会工作机构。
        
根据以上规定,我国法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两种。本条根据宪法规定,重申法律的解释权属于全国人大常委会,即法律的立法解释权属于全国人大常委会。至于具体应用的解释,立法法没有作出规定。按照1981年的决议,最高人民法院、最高人民检察院和国务院及主管部门仍可以对法律如何具体应用的问题进行解释。
        
三、我国立法解释的实践情况
        
自从1954年全国人民代表大会成立和宪法颁布以来,全国人大常委会曾进行过一些法律解释。但由于在1996年以前,全国人大常委会所作的法律解释没有明确称为解释,因此,对哪些属于法律解释的理解不尽一致。经过甄别,至少有22件应属法律解释。分为三种情况:
        
第一种是已经明确属法律解释的,有12件:一是1955年和1956年的《全国人大常委会工作报告》明确指明是法律解释的决定”8件,即19553月作出的《关于省县乡改变建置后本届人大代表名额问题的决定》和《关于第一届地方各级人大任期问题的决定》;195511月作出的《关于地方各级人大闭会期间省长自治区主席市长州长县长区长乡长镇长和地方各级法院院长缺额补充问题的决定》、《关于地方各级人民委员会的组成人员是否限于本级人大代表问题的决定》、《关于地方各级法院院长检察院检察长可否兼任各级人民委员会的组成人员问题的决定》;19565月作出的《关于被剥夺政治权利的人可否充当辩护人的决定》、《关于不公开审理的案件的决定》、《关于自治州人大和人民委员会每届任期问题的决定》。二是1996年以后作出的明确称之为解释4件,即19965月和199812月分别两次作出的关于国籍法在香港、澳门地区实施的几个问题的解释,19996月关于香港基本法有关居留权条款的解释,20004月关于刑法第九十三条第二款的解释。
        
第二种是虽然没有明确过是法律解释,但从内容上看应属法律解释的,至少有3件。比如,19797月《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定:合营各方签订的合营合同,应报中华人民共和国外国投资管理委员会,该委员会应在三个月内决定批准或不批准。后来机构改革,将进出口管理委员会、对外贸易部、对外经济联络部和外国投资管理委员会合并,设立对外经济贸易部,因此,19833月《全国人大常委会关于由对外经济贸易部行使原外国投资管理委员会的批准权的决定》确定:《中华人民共和国中外合资经营企业法》及有关的涉外经济法规规定由外国投资管理委员会行使的批准权,相应由对外经济贸易部行使。这一决定实际是对中外合资经营企业法关于批准权问题的解释。类似这种决定至少还有两件:一是19839月《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》,二是199312月《关于中国人民解放军保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》。
        
第三种是从内容上看应属于立法解释(其中3件应属于宪法解释),但全国人大常委会工作报告将其列为法令的,有7件。这部分可以看做是以法令的形式对法律作出解释。因为法令是当时全国人大常委会通过的除法律以外的决定、决议的统称,所以法令是可以包括立法解释的。
        
以上22件立法解释都是由全国人大常委会通过的。此外,在50年代还有个别立法解释是以全国人大常委会名义作出,但没有经过全国人大常委会审议通过,而是由工作机构研究提出,由委员长、秘书长联合签发的。如19579月《全国人大常委会关于死刑案件由最高人民法院判决或者核准的决议如何执行问题给最高人民法院的批复》。这件解释是以全国人大常委会名义作出,由刘少奇委员长、彭真秘书长签发的,但没有经过全国人大常委会审议通过。这是当时立法解释的一种做法。1957年全国人大常委会办公厅法律室曾提出《关于某些法律法令问题不能提会又不应由办公厅直接加以处理应如何解决的意见》,该意见提出:如果问题的时间性较急,而常务委员会又一时不能召开,可以由秘书长提请副委员长联合办公会议讨论,于请示委员长批准后,以常务委员会名义处理,并可将所作解释刊登公报。这种解释,也具有法律约束力。显然这种做法是不太合程序的,因此后来很少使用,1979年以后就没有再使用过。
        
立法解释存在的主要问题是:第一,哪些情况应当作立法解释不够明确,导致立法解释几近形同虚置,没有充分发挥作用,使宪法建立立法解释制度之初衷没有得到真正实现。许多本应由立法解释的内容,被具体应用解释所代替。第二,立法解释的程序缺乏明确规定,缺乏立法解释启动机制。这也是造成立法解释制度虚置的原因之一。第三,立法解释形式不规范。在20世纪50年代和80年代,立法解释都采用决定的方式,这种方式使解释与立法很难区分,1996年以后才开始采用解释的方式。
        
四、立法解释的范围
        
关于立法解释的范围,1955年决议规定:凡属于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定。这里的分别两字表明:凡属于需要进一步明确界限的,由常委会进行解释;凡属于需要作补充规定的,由常委会用法令加以规定。但1981年决议没有分别两字,因此,不论是属于需要进一步明确界限的还是属于需要作补充规定的,都可以采用解释的办法,也都可以采用作补充规定的办法。
        
立法法总结以往实践经验,进一步明确法律有以下情况之一的,由全国人大常委会解释:
        (
)法律的规定需要进一步明确具体含义的
        
进一步明确法律规定的具体含义,是法律解释的基本功能,当然也是立法解释的功能。至于哪些情况需要作立法解释,一般有以下三种情况:
        
一是,需要进一步明确法律界限的。比如,19565月全国人大常委会《关于不公开进行审理的案件的决定》对法院组织法关于特别情况可以不公开审理的规定进一步明确:人民法院审理有关国家机密的案件,有关当事人阴私的案件和未满十八周岁少年人犯罪的案件,可以不公开进行。
        
二是,需要弥补法律规定的轻微不足的。如19549月《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》第二十六条第二款规定:地方各级人民委员会的组成人员因故不能担任职务的时候,由本级人民代表大会补选。但对正职领导人员因故不能担任职务时,在补选前由谁行使职权问题,没有作出明确规定。195511月,全国人大常委会《关于地方各级人民代表大会闭会期间省长自治区主席市长州长县长区长乡长镇长和地方各级人民法院院长缺额补充问题的决定》对此问题作出补充:以上正职领导人员因故不能担任职务时,可以先在副职中推举一人或指定一人代理。

        
三是,对法律规定含义理解产生较大意见分歧的。在有些情况下,有关法律执行机关对法律规定的含义产生较大意见分歧,难以达成共识,为了保证法律的正确执行,需要由立法机关对法律规定的含义作出解释,以统一各方面的认识。
        (
)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的
        
法律是相对稳定的,而社会是不断发展的。在法律制定后出现的新情况,如果符合原来法律规定的精神,是原来的法律规定所能包含的,则可以通过法律解释的办法,明确其法律适用依据,以减少对法律的修改,保持法律的稳定性。比如,重庆市的建置改为直辖市后,出现直辖市下辖自治县的情况,就是宪法和民族区域自治法制定后出现的新情况,需要对重庆市下辖的自治县制定的自治条例和单行条例应报请谁批准问题予以明确。重庆市作为直辖市,与省、自治区属同一级地方行政区域,因此,重庆市下辖的自治县制定的自治条例和单行条例报重庆市,是完全符合宪法和民族区域自治法规定的精神的。所以,对这种情况,就可以不必修改宪法和自治法,可以采用法律解释的办法解决。这个问题是在这次立法法的规定中予以解决的。又如,19809月《中华人民共和国国籍法》第二条规定:中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。但香港回归后,有些香港居民中的中国公民持有外国护照,针对这种新的实际情况,19965月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》指出:所有香港中国同胞,不论其是否持有英国属土公民护照或者英国国民(海外)护照,都是中国公民。自199771日起,上述中国公民可继续使用英国政府签发的有效旅行证件去其他国家或地区旅行,但在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述英国旅行证件而享有英国的领事保护的权利。
        
那么,什么情况下可以采用立法解释,什么情况下应当修改法律呢?实践中,一般掌握的原则是:1凡属于不需要改变原来的法律规定,而是作为一种特殊情况对法律进行变通执行的,可以采用立法解释的办法,不修改法律。如关于国籍法在香港、澳门特别行政区的实施的解释,属于这种情况。2从问题的性质看,应当修改法律,但问题比较具体,修改法律一时还提不上议事日程,可以先采用立法解释的办法,待以后修改法律时再补充进法律或对法律进行修改。如关于省长自治区主席市长等正职领导人因故不能担任职务时可以在副职中推举或指定一人代理的解释,后来在修订法律时,即在法律中作出明确规定。

        
第四十三条    国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
        
【释义】本条是关于谁有权向全国人大常委会提出法律解释要求的规定。
        
关于立法解释的程序,过去一直没有相应的法律规定。立法法总结以往立法解释的实践,对法律解释规定了一个比较简易的程序,包括四个环节:一是提出法律解释要求,二是研究拟订法律解释草案,三是审议法律解释草案,四是表决法律解释草案、公布法律解释。
        
根据本条规定,可以向全国人大常委会提出法律解释要求的机关,包括国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及各省、自治区、直辖市人大常委会。为什么规定这些机关可以提出法律解释要求?这些因为:第一,只有在法律执行中遇到的问题,才可以提出解释要求,不是法律执行中遇到的问题,如研究中或普法中遇到的问题,可以采取讨论或法律询问的方式解决,不需要采用立法解释的方式解决。第二,在法律执行过程中遇到需要作法律解释时,应当先向其上级机关提出,上级机关能答复解决的,则无需提出立法解释要求。
        
法律解释要求与议案有所不同。议案是提请全国人大及其常委会审议并在审议后交付表决通过的建议。所以,议案不仅要有理由、依据,还要有具体内容,否则,全国人大及其常委会就无法进行审议,也无法交付表决。法律解释要求,是希望全国人大常委会进行法律解释的建议,一般不需要提出具体解释内容。比如,1999611日,国务院《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第()项的议案》,虽然其名称叫议案,但没有提出具体的解释内容,只是要求解释。
        
为什么法律解释不需要提出解释内容?第一,提出解释要求是因为提出者不清楚法律规定的含义,所以才要求解释,如果提出解释要求的机关能够提出具体的解释内容,说明提出者对法律的含义是清楚的,也就无需要求解释了。第二,有利于克服立法解释的部门倾向,避免使立法解释成为一些部门扩大自己权力和谋取不正当利益的工具。
        
第四十四条    常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案,由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。
        
【释义】本条是关于由谁研究拟订法律解释草案和如何列入常委会会议议程的规定。
        
法律解释要求提出后,统一由全国人大常委会工作机构(即法制工作委员会)按照原来制定该法律的原意,研究拟订法律解释草案,由委员长会议决定列入常委会议程审议。比如,19996月国务院提出解释香港基本法有关条款的要求后,就是由法制工作委员会按照基本法的立法原意,研究拟订了解释草案,由委员长会议决定列入常委会会议进行审议的。
        
法制工作委员会,是全国人大常委会的立法工作部门,在委员长会议领导下,负责对列入议程的所有法律草案的具体研究、修改工作,为全国人大及其常委会、委员长会议和法律委员会审议法律案服务。本条根据过去立法解释的实践做法,明确规定由常委会工作机构(即法制工作委员会)拟订法律解释草案,有利于法律解释准确体现立法原意,也有利于保持法律解释的统一,避免法出多门,维护法律的权威和尊严。
        
法制工作委员会在研究拟订法律解释草案过程中,应当广泛听取各方面的意见,包括全国人大常委会其他工作机构、法律执行部门、专家学者,以及有关公民、法人和其他组织的意见。
        
第四十五条    法律解释草案经常务委员会会议审议,由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改,提出法律解释草案表决稿。
        
【释义】本条是关于法律解释草案审议程序的规定。
        
法律解释草案列入常委会会议议程后,有说明的,先在常委会全体会议上听取法制工作委员会作法律解释草案的说明,然后由常委会分组会议进行审议。对法律解释草案,是否必须同时提出说明,立法法没有明确规定。在20世纪50年代,法律解释一般没有说明,90年代所作的三个法律解释都有相应的说明。比如,19996月九届全国人大常委会第十次会议就听取了法工委副主任乔晓阳同志所作的关于香港基本法有关条款的解释的说明。因此,是否提出说明,可以根据需要决定。如果解释的内容比较复杂,则需要提出说明;如果解释的内容比较简明易懂,则可以不说明。
        
法律解释草案经常委会分组审议后,由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行审议,提出草案表决稿。法律委员会是否提出审议结果报告,本条没有明确规定,可以根据修改情况决定。如果修改比较少,可以不提出审议结果报告;如果修改比较多,则可以提出审议结果的报告。
        
本条只规定法律委员会要对法律解释草案进行审议,对其他专门委员会是否进行审议,没有明确规定。如果在实践中需要有关专门委员会进行审议的,可以由委员长会议决定交由有关专门委员会审议,提出审议意见。
        
第四十六条    法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过,由常务委员会发布公告予以公布。
        
【释义】本条是关于法律解释草案的表决和法律解释的公布程序的规定。
        
法律解释草案一般实行一审制,如果法律解释的问题比较复杂,也可以实行二审制。法律委员会提出的法律解释草案表决稿经常委会审议后,如果常委会组成人员没有大的分歧意见,则由委员长会议提请常委会全体会议表决,以常委会全体组成人员的过半数通过。
        
法律解释由常委会发布公告予以公布。为什么没有规定法律解释由国家主席签署公布?这是因为:第一,法律解释是法律的一部分,不是一件新的法律,所以宪法规定,国家主席签署公布法律,没有规定签署公布法律解释。第二,过去的实践做法,法律解释都是由常委会公布的。但过去常委会公布法律解释都不发布公告,本条规定常委会应以公告的形式公布法律解释,使法律解释程序更加郑重和完善。
        
第四十七条    全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。
        
【释义】本条是关于法律解释的效力的规定。
        
根据本条规定,全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。所谓同法律具有同等效力,包括两个方面的含义:
        
一是,在时间上,全国人大常委会的法律解释的效力同法律的效力相同。由于法律解释是对法律条文的含义所作的进一步明确,因此,它不是一个独立的法律规范,即使是补充和变通,也应当是包含在法律条文的立法原意之中。所以,法律解释本身没有独立的效力,它的效力取决于法律规定的效力。法律规定的含义应当是法律生效时就是这样的,不论什么时候对这一含义作出阐述,人们的行为应当一直都受这一规定约束,符合这一规定的要求。
        
当然,全国人大常委会对法律进行解释前已经作出处理的案件,特别是已经法院作出终审判决的案件,为了维护社会关系的稳定和法院的权威,在不严重违背社会公共利益和秩序的前提下,可以视情况豁免其受解释的约束。比如,1999626日,全国人大常委会关于香港基本法有关条款的解释,根据实际情况规定:本解释公布后,香港特别行政区法院在引用《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有关条款时,应以本解释为准。本解释不影响香港特别行政区终审法院1999129日对有关案件判决的有关诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权。此外,其他任何人是否符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第()项规定的条件,均须以本解释为准。这一规定,一方面纠正了此前香港终审法院判决对香港基本法有关条款所作的错误解释,另一方面在不违背大原则的前提下,又照顾了香港终审法院作出的终审判决已经产生的实际后果。
        
二是,在空间上,全国人大常委会的法律解释的效力同法律的效力相同。在我国的各种法律解释中,全国人大常委会的法律解释是最高的解释,其效力同法律一样,被解释的法律的效力所及范围,也就是法律解释的效力所及的范围。具体来说,全国人大常委会的法律解释对行政机关、审判机关、检察机关以及公民、法人和其他组织,都具有约束力。
        
需要注意的是,全国人大常委会的法律解释是对法律条文的含义作出的进一步明确,是一种抽象的解释,并不直接处理案件。全国人大常委会对法律有关条文作出解释后,具体案件如何处理,仍由有关执法机关依照各自的权限和程序办理。
        
第五节    其他规定
        
第四十八条    提出法律案,应当同时提出法律草案文本及其说明,并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。
        
【释义】本条是关于提出法律案,应提出相应文件资料的规定。
        
法律案是指依法享有提案权的机构和人员即提案人,按照法定程序向立法机关提出的关于制定、修改或废止某项法律的议案。向全国人大及其常委会提出法律案的主体大体可分为两类:一是机关,即全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大常委会委员长会议、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院;二是人员,即一个代表团或者30名以上代表,10名以上常委会组成人员联名。从以往提出法律案的情况来看,机关提出的法律案一般都事先进行了比较慎重、系统的研究论证,起草出法律草案文本、说明,并收集整理了有关资料。代表联名提出的法律案,一般只列出法律名称和立法理由,最多也只有一些纲目、构想,并不形成完整的法律案,缺少法律草案文本、说明及其资料。针对提出法律案中质量存在参差不齐的现象,本条对提出法律案的要件作了明确规定,具体要求如下:
        
一、法律草案文本
        
在立法实践中,普遍认为法律草案文本应当是立法政策、立法意志与立法语言之间的内容与形式的高度统一的载体。法律草案文本的存在是开展制定、修改、废止法律工作的前提。法律草案文本的形式可以分为,制定法律的草案文本、修改法律的草案文本、认可法律的草案文本或补充法律的草案文本等。其中,制定法律的草案文本是法律草案文本的基本模式,其内容结构可以根据法律案的不同特点来设计。法律草案文本通常由三方面组成:一是法律的标题即法律名称。二是法律的内容即文本的核心内容,内容主要是关于立法依据、宗旨和原则;关于行为的法定模式和法定后果;关于专门概念和术语的解释;关于法的适用范围和生效或施行时间的规定;关于授权有关机关制定变通、补充规定或制定实施细则的规定;关于废止有关法的规定;以及其他有关内容。三是文本内容表述层次和序数排列。如总则、分则、附则;编、章、节、条、款、项、目。
        
二、法律草案说明
        
全国人大议事规则和全国人大常委会议事规则对提案人应当就法律草案向提请审议的会议作说明作了规定,但对法律草案说明的具体内容没有规定。本条对法律草案说明的具体内容作了明确规定,法律草案说明应当包括制定该法的必要性和主要内容。必要性一般是指为什么要立此法,社会现实中为什么需要此法,立此法要解决什么样的问题或者该法所要实现的目标。主要内容一般是指该法的立法精神、基本原则、调整的范围、调整的主体、主要的程序、适用范围、法律责任等等。
        
三、提供必要的资料
        
本条对必要的资料的具体范围没有规定。在立法实践中,有关必要的资料主要包括四个方面:一是党和国家领导人的有关讲话、文件、批示,党的有关方针政策;二是与立法项目有关的现实情况和有关典型案例;三是现行有关法律、行政法规等的规定及其实施情况;四是国外有关的立法情况和做法等等。
        
第四十九条    向全国人民代表大会及其常务委员会提出的法律案,在列入会议议程前,提案人有权撤回。
        
【释义】本条是对提案人撤回法律案的规定。
        
目前多数国家对法律案的撤回问题采取的做法是,法律案被委员会审查前,提案人可以随时撤回。但当进入委员会或者审议阶段后,撤回须经过一定程序并获得认可。法国规定,法律案的创议人或第一个签名者,在该法律案所涉及的法律草案于一读前可以随时撤回;政府提出的法律案在议会最后通过前,可以随时撤回。我国立法法对于法律案的撤回,分别规定了两种情况:一是本法第二十条和第三十七条的规定,已列入大会或常委会议程的法律案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团或委员长会议同意,并向大会或常委会报告,对该法律案的审议即行终止。二是本条的规定,向全国人民代表大会及其常委会提出的法律案,在列入大会和常委会会议议程前,提案人可以随时撤回。法律案在列入会议议程之前,处于提案人的支配之下,是否提出,如何提出,提案人有权决定,因此,在列入会议议程之前,提案人有权撤回。这样规定进一步完善了法律案撤回的程序。
        
第五十条    交付全国人民代表大会及其常务委员会全体会议表决未获得通过的法律案,如果提案人认为必须制定该法律,可以按照法律规定的程序重新提出,由主席团、委员长会议决定是否列入会议议程;其中,未获得全国人民代表大会通过的法律案,应当提请全国人民代表大会审议决定。
        
【释义】本条是关于表决未获通过的法律案如何处理的规定。
        
法律草案经表决能否获得立法机关的通过,是法律草案成为法律的最重要和最直接的阶段。全国人大和常委会会议通过法律草案是按照少数服从多数原则,采用绝对多数即全体成员过半数的办法确定是否通过。法律草案获得全体代表的过半数和常务委员会全体组成人员的过半数同意,该法律草案将公布成为法律。如果法律草案经表决,赞成票未获得过半数,该法律草案就不能公布为法律。
        
法律案的表决,标志着法律案审议程序的终结。过去有一种意见,认为法律案表决没有通过,还可以进行再次表决,直到通过为止。这种看法是不正确的,表决意味着审议程序的结束,表决是代表大会和常委会组成人员以法定形式对法律案表示的最后的态度,表决结果就是集体意见的体现。如果法律案未达到法定通过的要求,就意味遭到否决,该法律案已不再存在。
        
本条规定未获通过的法律案,提案人可以按照法定程序重新提出法律案。这实际是赋予提案人享有就相同事项再次提出法律案的权利。为什么要赋予提案人重新提出法律案的权利?首先,提案人享有提出法律案的权利,重新提出法律案是其提案权的再次运用。其次,在表决的实际操作过程中,也碰到一些实际问题。如,由于种种原因,有时出席人数虽达到法定多数,但不够多,而法律案的通过是采取的绝对多数,出席人数影响了法律案的通过。九届全国人大常委会第九次会议表决公路法修正案就属于这种情况,当时由于出席人数不够多,表决结果,以一票之差,公路法修正案未能通过。第三,有时是因对某个问题说明解释的不够清楚,表决时发生了误会,致使法律案未获通过。如城市居民委员会组织法的表决就属于这种情况。
        
提案人重新提出法律案时,要认真分析法律案未获通过的原因。如果仅仅是因出席人数或技术问题而未获通过,这时可以重新提出,并有望通过。如果法律案是因代表或委员对某些重大问题有不同意见而未获通过,重新提出相同的法律案,就要慎重考虑。这时要考虑对重大问题是否统一了认识,如果分歧意见并没有消除,就不一定要急于提出法律案。因为这时法律案提出之后,是否能通过,依然存在问题,并且容易引起不必要的争论。
        
提案人重新提出法律案,要按法律规定的程序。提案人是国家机关的,应经有关国家机关首长签署;提案人是全国人大专门委员会的,要经专门委员会重新讨论通过;提案人是代表或者常委会组成人员联名的,应当重新联名提出。重新提出的法律案列入会议议程的程序,同其首次提出时列入会议议程的程序有所不同。对于国家机关首次提出的议案,大会主席团或者委员长会议都应当决定列入会议议程,而不能不决定列入会议议程。而对于重新提出的法律案,大会主席团或者委员长会议有权决定是否列入会议议程。如果大会主席团或者委员长会议认为立法条件不成熟或者缺少立法的必要性,可以不列入会议议程。因为这种法律案经过审议表决,各种意见反映得比较充分,大会主席团或者委员长会议有充足的判断依据。
        
重新提出法律案的程序,原来是向代表大会提出的,应当仍然向代表大会提出,而不能改为向常委会提出。当然,原来是向常委会提出的,可以直接向大会提出,由大会作出决定。
        
第五十一条    法律应当明确规定施行日期。
        
【释义】本条是关于规定施行时间要求的规定。
        
法律施行时间是法律开始生效的标志。我国目前法律生效的时间一般都单独写一条,放在附则里作最后一条。没有附则的法律,施行时间放在法律的最后一条中规定。实践中我国法律施行的时间是根据某法律的具体性质和实际需要决定的,有三种表示方法:一是由该法律自行规定生效日期,这种表示方法最多,如《中华人民共和国公益事业捐赠法》第三十二条规定:本法自199991日起施行;二是法律自公布之日起施行,这种表示方法有许多,如《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第五十四条规定:本法自公布之日起施行;三是法律公布后到达一定期限开始生效。这种表示方法较少,如《中华人民共和国破产法(试行)》第四十三条规定:本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行。一些同志认为前两种表示的施行时间是确定的实施时间,后一种表示的时间为不确定的时间,立法应明确确定施行时间。本法规定,法律应当明确规定施行时间。这也是实施法律所必须的,只有明确了施行时间,才能作好准备,使法律进入实施状态,使其得到执行、适用和遵守。如果没有施行时间,法律就难以进入实施状态,难以发挥其应有的社会作用。
        
第五十二条    签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。
        
法律签署公布后,及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。
        
在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。
        
【释义】本条是关于法律公布的规定。
        
一、公布法律的权力属于国家主席
        
公布法律是法律生效的重要步骤。法律草案经过立法机关审议、表决并且通过以后,若未按法定程序和法定形式予以公布,该法律不具有法律效力。我国法律公布的标志是签署国家主席令。签署主席令公布法律,在我国经历了一个发展变化过程。1954年宪法规定国家主席签署公布法律,1975年宪法删去了这一规定,1978年宪法规定全国人大常委会委员长签署公布法律,1982年宪法重新规定国家主席签署公布法律。在我国立法实践中,从没有发生过国家主席拒绝签署公布法律的情况。从我国宪法的有关规定看,国家主席签署公布法律,是国家主席的一项义务,是履行法律规定的职责,其目的是证明该项法律是依法制定的,并证明该项法律文本与立法机关所通过的完全一致。国家主席没有权力拒绝签署公布法律。
        
二、主席令的内容
        
我国宪法第八十条规定了由国家主席公布法律,但是对采取何种方式公布,并没有规定。实践中采取的方式是以国家主席签署主席令的形式公布。主席令应包括哪些内容?本条根据实际做法和公布法律的要求,规定了公布法律的主席令必须包括制定机关、通过日期和施行时间的三项内容。制定机关是指哪一次代表大会,哪一次常委会;通过日期是指代表大会或常委会表决通过法律案的日期;施行时间是指法律生效的时间。
        
三、法律的刊载
        
法律签署之后,就要在法定的刊物上刊登。在指定的刊物上刊登公布法律,被普遍认为是公布法律的最好办法。目前世界上,大多数国家都有公布法律的正式刊物,如法国有《法兰西共和国政府公报》,意大利有《意大利共和国公报》。我国刊登公布法律的渠道,主要有两种:一是《全国人大常委会公报》,二是在全国范围内发行的报纸,主要是人民日报、法制日报等。两种渠道,各有优势,公报比较权威,但出版周期较长;报纸覆盖面广,传播及时,但有时刊登的积极性不高。因此,需要进一步拓宽刊载法律的载体。本条的规定,对刊载法律提出了进一步的要求,一是要求及时。一般来说,今天通过,明天公布刊登,是属于及时,应当尽量按照这一标准来刊登法律。二是在全国范围内发行的报纸上刊登。目前,全国范围内发行的报纸很多,在所有全国范围内发行的报纸上刊登,既不可能,也没有必要,应当选取一些主要的大报,明确其刊载义务,以确保法律的及时刊载。
        
四、法律的标准文本
        
目前,我国各种形式的法律汇编全书大全很多,错误也很多,给严肃执法造成困难。因此,需要有一个标准的法律文本。本条规定:刊登在全国人大常务委员会公报上的法律文本为标准文本。所谓标准文本,就是各种法律文本之间出现不一致时,均以常委会公报上刊登的法律文本为标准。常委会公报是全国人大常委会刊登常委会文件的法定刊物,其所刊载的文件,都经过了严格的校对审核,因此,将其作为标准文本是可行的。
        
第五十三条    法律的修改和废止程序,适用本章的有关规定。
        
法律部分条文被修改或者废止的,必须公布新的法律文本。
        
【释义】本条是关于修改或者废止法律的规定。
        
一、法律的修改
        
修改法律是对已经颁布施行的法律进行部分内容的改变。法律公布施行后,由于各方面情况发生变化,法律所调整的社会关系已不适应发生变化的情况,这时法律要经过修改以适应新的情况。修改法律属于立法行为的一种,因此修改法律就应当按照宪法的规定和法定的程序进行。我国宪法第六十二条、第六十七条规定了修改法律的范围,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律,在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。法律的修改程序适用本章的有关规定,即本章第二节、第三节和本节的有关规定,其主要内容有:一是提出修改法律的议案;二是审议修改法律的议案;三是表决修改法律的议案;四是公布表决通过的法律文本。这里应当注意两点,一是关于特别行政区基本法的修改,基本法规定了专门的修改程序,不同于一般法律的修改程序。本法的有关规定不适用于特别行政区基本法的修改。二是就是法律部分条文的修改,也应当重新公布新的法律文本,以体现法律的严肃性。
        
二、法律的废止
        
法律的废止是指停止已颁布施行法律的效力,法律的废止同样属于立法活动。我国法律的废止有四种情况:一是新法中明确规定废止旧的法律。如《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定:本法自198111日起施行。195051日颁行的《中华人民共和国婚姻法》,自本法施行之日起废止。再如近年颁布的《中华人民共和国村民委员会组织法》也都是采取这种形式废止旧法的。二是通过清理,集中宣布一批法律废止。如19871124日,六届全国人大常委会第二十三次会议批准法制工作委员会《关于对1978年底以前颁布的法律进行清理的情况和意见的报告》,明确宣布,从19499月至1978年底,制定或者批准的134件法律中有111件失效。三是新的法律颁布施行,旧的法律自然失效。如1979年五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》颁布施行后,1951年中央人民政府委员会通过的《人民法院暂行组织条例》和《人民检察署暂行组织条例》未公布废止,但在实际中已失去效力。四是法律调整对象消失,法律不再适用。如1950年中央人民政府通过的《土地改革法》和《私营企业暂行条例》,分别因当时土地改革的完成和资本主义工商业社会主义改造的结束,该法律不再适用,达到事实上的法律废止。本条对法律的废止问题作了专门规定,不管是废止整部法律,还是废止法律的部分条文,应按本章规定的有关程序办理。其中,对部分条文被废止的,还应当重新公布新的法律文本。
        
第五十四条    法律根据内容需要,可以分编、章、节、条、款、项、目。
        
编、章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。
        
法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。
        
【释义】本条是关于法律文本标号形式的规定。
        
一、法律文本的标号形式是为了将法律内容的组成和内在联系,分明层次有机地表现出来,使法律一目了然,从而方便立法,方便使用。法律内容是否分为以及如何分为编、章、节、条、款、项、目,取决于法律内容的复杂与简单。一部法律可以分为编、章、节;也可分为条、款、目,这完全是为了将法律内容表现清楚和更具逻辑性。一般编、章、节有名称。条、款、目则是表现编、章、节内容的独立的意思单位。
        (
)
        
编一般设置于重大的、篇幅长的法律文本中,编的名称下面可设若干章,编的序号用中文数字。如我国的《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等设有编或分上下编。
        (
)
        
具有中等篇幅内容的法律,一般按章排列构成。章之上可以有编,也可以不设编,章的下面可以设若干节,内容少的章也可以不设节。可以通过章的设置情况,了解到法律的整体结构和主要内容。章的序号按中文数字依自然数顺序排列。每一章有章名,表达独立的法律内容。我国法律大量地使用章的结构,如《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《兵役法》等。
        (
)
        
节是设置于章下面的,节有节名。设几个节由章的内容长短决定,节的序号用中文数字表示。节可多可少也可不设,但设节最少不能少于两节。设节的目的是为了在使用法律时能清楚、迅速地了解整个法律的框架和结构。目前我国有些法律某一章的内容比较多,但并没有设节,如《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《行政诉讼法》等,这主要是考虑整个法律文本的统一协调。
        (
)条、款
        1.
条是设在章或节之下,表示法律内容最基本的完整单位。一条规定相同的内容,同一个内容应当规定在同一个条文中。条按照中文数字,以自然数为顺序表示。一部法律的条文应当按统一的顺序排列,一贯到底,内容排列按照逻辑从一般到具体。设条的目的是为了准确、迅速、有效把握法律最基本的主旨和内容。
        2.
款在条之下,表示条的内容分不同层次。一个款表示一个层次的意思,同一个意思只规定在一款中。款没有顺号,依附条而存在,一条可以设多款。款的使用率仅次于条,没有款的法律是很少的。
        (
)项、目
        1.
项设在款之下,表示款的内容分为不同层次的意思。设项时应当注意款的性质和层次,同一性质和层次用项表示,也可以用多项表示款的几层意思。项的序号用中文数字加括号表述。
        2.
目设在项之下,表示项的内容分为不同层次的意思。可以用多目表示项有几层意思,目在法律中使用的比较少,序号一般用阿拉伯数字依次表述。
        
二、法律的标题
        (
)法律的标题是指法律文本的名称
        
一般法律文本的名称应当由三个要件组成:一是法律的适用范围;二是调整对象;三是效力等级。如《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国商标法》等,都由以上三个要件组成。即中华人民共和国表示适用范围;行政监察、村民委员会和商标表示调整对象;表示效力等级。
        (
)题注是指法律标题下括号内的内容
        
题注内容包括法律制定机关和通过日期。明确法律制定机关是直接说明了法律的位阶。明确通过日期是直接证明了法律经过了立法机关的审议程序。其主要目的是进一步体现法律的尊严,方便法的修改或废止及执法活动。
        
第五十五条    全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复,并报常务委员会备案。
        
【释义】本条是关于法律询问答复的规定。
        
在法律实施中,有关部门与地方往往向立法工作机构提出一些法律询问,要求予以答复,以指导工作。这些法律询问的内容一般不属于本法第四十五条规定的由常委会解释的两种情况:一是法律规定需要进一步明确具体含义的;二是法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。这些询问很经常,量也很大,有的时候要求答复的时限很短。如果将这些问题都提请常委会作法律解释,既没有必要,也不可能。针对这种情况,本条总结多年来这方面的工作经验,对法律询问作了规定。
        
根据多年全国人大常委会法制工作委员会答复法律询问的情况来看,法律询问的范围主要有以下一些:()国务院所属机构在执行法律过程中提出的具体法律问题;()最高人民法院、最高人民检察院的工作机构在司法过程中提出的具体法律问题;()省、自治区、直辖市人大常委会工作机构在工作中提出的具体法律问题;()向全国人大常委会提出的法律解释要求,经研究不需要进行法律解释、可以采用法律询问答复的问题;()全国人大常委会领导交办的其他需要研究答复的问题。另外,还有人民团体和全国性社会团体在法律实施过程中向法制工作机构提出的具体法律问题。
        
法律询问由有关业务室根据法律规定,研究起草答复意见,报法工委委领导审批,一些重要的法律询问答复,还要报全国人大常委会秘书长审批。然后以书面或其他形式答复询问的有关部门。
        
法律询问答复是全国人大常委会工作机构根据法律规定,按照严格的工作程序研究提出的,特别是工作机构参加了法律的具体制定工作,比较了解立法原意,因此,法律询问答复对法律的理解是比较权威的,各部门、地方应当把它作为理解执行法律的依据。如果对询问答复有不同的看法,可以通过法定程序提出法律解释要求。
        
法律询问的答复必须报全国人大常委会备案。目的是加强对法律询问答复的监督,如果发现不正确的答复,可以进行纠正。如何报全国人大常委会备案?可采取定期印发常委会会议的办法。

第三章 行政法规

行政法规是我国最高行政机关,即中央人民政府--国务院根据宪法和法律或者全国人大常委会的授权决定,依照法定权限和程序,制定颁布的有关行政管理的规范性文件。行政法规在我国立法体制中具有重要地位,是仅次于法律的重要立法层次。立法法以宪法为依据,总结行政法规的制定经验,对行政法规的制定依据、权限和程序作了具体的规定,恰当地体现了行政法规在我国立法体制中的地位和作用。
        
据统计,改革开放以来,国家最高行政机关共制定行政法规有八百多件,其中现行有效的行政法规大约有七百三十多件。内容广泛,包括国防、外交、公安、司法、民政、财政、税务、金融、保险、审计、劳动、人事、监察、教育、科学、文化、卫生、体育、交通、邮电、城乡建设、环境保护、农业、林业、海关、工商行政管理等行政管理的各个领域。从行政法规的具体内容来看,大体是有关行政管理的原则、行政管理主体及其职责与任务、行政程序、行政处理(如行政许可、行政给付、行政确认、行政裁决、行政征收、行政强制、行政处罚与奖励等)以及行政救济。20年来的实践表明,大量行政法规的制定和实施,对实施宪法和法律,促进依法行政,推进国家的改革开放和经济建设,维护社会稳定,发挥了重要的规范、引导和保障作用。
        
第五十六条    国务院根据宪法和法律,制定行政法规。
        
行政法规可以就下列事项作出规定:
        (
)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;
        (
)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
        
应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
        
【释义】本条是关于行政法规权限范围的规定。
        
我国宪法在配置立法权时,使用了几个不同的范畴来表达。即全国人大及其常委会行使国家立法权;国务院根据宪法和法律,制定行政法规,用根据原则对行政机关的立法权限作了基本的界定;省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,用不抵触原则界定了地方的立法权限。近20年的实践表明,这种划分是比较科学的。虽然简单,但执行起来并不困难,实际操作并不难于把握;虽然原则、灵活,但也能维护法制的统一,可以按这些原则进行有效的立法监督;特别是这种划分是动态的,而不是静态的,没有拘泥于事权的分配,保持了立法体制内在的活力,有利于调动各个立法主体的积极性,满足法制建设对立法的需求。宪法颁布以来,我国正是依据这种划分,开展了卓有成效的立法工作。
        
当然,立法实践对宪法的规定也提出了一些问题。宪法第八十九条规定国务院根据宪法和法律制定行政法规。但对如何理解宪法和有关法律规定的根据原则,则有两种不同意见。一种是职权说。即法定的行政机关除了根据宪法和法律制定行政法规外,在宪法和法律赋予的职权范围内,根据实际需要,也可以制定行政法规。认为制定行政法规是行政机关行使行政管理职权的形式之一,行政机关在其职权范围内,凡法律未曾禁止的,或者不属于法律明确列举的调整事项,可以通过制定行政法规来履行职权。制定行政法规的根据除了宪法和法律的具体授权外,还应包括赋予行政机关的职权。在职权范围内,没有具体授权也可以制定行政法规。另一种是依据说。即行政机关制定行政法规,应遵守宪法和有关法律的要求,即应有直接的根据,具体的授权。认为制定行政法规不是行政机关固有的权力,也不是行政机关行使职权的形式。认为职权说有许多矛盾和问题:一是与行政机关的性质不符,行政机关是执行机关,不是立法机关;二是与职权的性质不符,行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权,而不是指享有创制规范的权力;三是与国家体制不相符,行政机关依职权立法,必然影响或者甚至取代国家权力机关立法;同时也会形成多头立法、立法无序的状况,不利于各国家机关按照各司其职、分工合作的原则开展工作,不利于保证法制的统一。这两种观点向我们提出的实质问题是:(1)“根据是否就是指具体的授权依据?(2)行政机关的职权是否可以成为制定行政法规的根据?(3)行政机关制定行政法规,是行政机关固有的权力,还是因授权获得的权力?
        
立法法针对实践中提出的问题,以宪法为根据,对行政法规的立法权限作了进一步的明确和界定。这种进一步的划分,可以说既没有完全按照职权说的观点进行细化,也没有完全按照依据说的观点详细界定。因为从实际情况来看,职权说的观点失之过宽,把行政机关的管理职权不加分析,全部当成行政法规的权限范围,混淆了行政权和立法权的性质,从长远来看,并不利于法制建设。而依据说又失之过窄,难以适应改革开放形势的客观需要,不利于调动行政立法的积极性,充分发挥行政立法的优势。行政立法的优势之一就是能及时应对社会生活中出现的新情况和新问题,而这时往往并没有具体法律的授权依据。如某些制定法律的条件不成熟、来不及制定法律或者需要通过制定行政法规积累经验的具体行政管理事项,如果过于强调必须有授权或者法律依据才能制定行政法规,就有可能贻误立法时机。因此,立法法将根据原则作了较宽的界定。根据立法法,行政法规可以就下列事项作出规定:
        
一、为执行法律的规定需要制定行政法规的事项国务院是我国的最高行政机关,最高国家权力机关的执行机关,贯彻实施国家权力机关的法律是它的一项重要职责。国家最高行政机关贯彻执行法律,将法律规定的权利义务关系落实到具体的个人和组织,特别是由于我国地大人多,经济文化发展不平衡,为适应各地不同的情况,有些法律条文比较原则,这些都需要国务院根据各种实际情况,制定具体的实施规定。从行政法规制定的实际情况来看,这方面的行政法规主要有三类:
        
一是综合性的实施细则、实施条例和实施办法。它是在法律颁布之后,对法律实施中的各种问题作出的比较全面的、具体的规定。主要内容包括,专有名词术语的解释、处罚奖励幅度的具体化、行政执法机关职责的具体化、行政执法程序的具体化、实施法律的具体措施和办法等。全国人大及其常委会通过的很多法律中,都在附则中明确规定国务院可以根据法律制定实施细则。如个人所得税法、税收征管法、森林法、收养法、档案法等。有些法律虽未明确规定国务院可以制定实施细则或办法,但为实施该法,制定相应的办法或规定也是可以的。立法实践中遇到的问题是,有些法律颁布多年后,相应的实施办法和细则迟迟不能出台;有的实施办法和细则将立法过程中否定了的内容又重新作了规定;实施办法和细则与法律的体例结构基本相同,重复较多,没有体现实施性规范的特点等,需要在立法实践中予以注意并加以解决。
        
二是为实施法律中的某一项规定和制度而制定的专门规定。有些法律在整体上具有较强的操作性,但某一项制度或是比较复杂,或是缺少经验,或者发展变化较快,法律只好作原则规定,由实施机关作进一步具体的规定。如行政处罚法规定,作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机关分离,具体办法由国务院规定。据此,国务院于1997年制定了罚款决定与罚款收缴分离实施办法。又如公司法对国有独资公司监事会的产生和职权作了基本规定,国务院据此颁布了国有独资公司监事会暂行条例。
        
三是对法律实施的过渡、衔接问题和相关问题作出的规定。法律的颁布实施,往往标志着一项新制度的产生和执行,这就需要同现存的制度相衔接,做好过渡性安排,保持社会秩序的稳定性和连续性。如公司法规定,本法施行前依照法律、行政法规、地方性法规和国务院有关主管部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记成立的公司,继续保留,其中不完全具备本法规定的条件的,应当在规定的限期内达到本法规定的条件。具体实施办法,由国务院另行规定。还有一种情况是,对实施法律的相关问题作出规定。如执业医师法的调整对象是执业医师,不包括乡村医生,但乡村医生是和执业医师法有关的问题,因此,执业医师法规定,乡村医生的管理办法,由国务院另行规定。
        
二、宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项
        
行政一般是指国家行政机关从事的执行、管理活动。国务院的行政管理活动实际上就是执行国家最高权力机关的决策(包括立法和各种决议、决定),并为实施决策而进行的计划、领导、组织、协调和监督。国务院的行政管理职权就是由宪法根据执行和管理的实际需要而赋予的。宪法第八十九条规定,国务院行使下列职权:
        (
)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;
        (
)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案;
        (
)规定各部和各委员会的任务和职责,统一领导各部和各委员会的工作,并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作;
        (
)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分;
        (
)编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算;
        (
)领导和管理经济工作和城乡建设;
        (
)领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作;
        (
)领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作;
        (
)管理对外事务,同外国缔结条约和协定;
        (
)领导和管理国防建设事业;
        (
十一)领导和管理民族事务,保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利;
        (
十二)保护华侨的正当的权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益;
        (
十三)改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;
        (
十四)改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;
        (
十五)批准省、自治区、直辖市的区域划分,批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分;
        (
十六)决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严;
        (
十七)审定行政机构的编制,依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员;
        (
十八)全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。
        
从宪法的规定来看,国务院的行政管理职权实际上是四个方面:一是全国性行政工作的领导权。这主要体现在该条的()()()以及(十五)(十六)项;二是部门性行政工作的领导和管理权,主要体现在该条的()(十二)项;三是行政机关的编制审定权和行政人员的任免、奖惩权,主要体现在第(十七)项;四是行政监督权,主要体现在第(十三)和第(十四)项。
        
该条第()()项关于国务院规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令以及向全国人大及其常委会提出议案的规定,和其他各项职权的性质有很大不同,服务于其他各项职权,是实现其他各项行政管理职权的方式、途径和重要手段。因为在其他各项行政管理职权中,都可以通过制定行政法规来实现管理目标;通过向国家权力机关提出议案,由国家权力机关作出决策,促成行政管理目标的实现。它总是和具体的事权结合起来而实现其功能的。当然,这并不妨碍国务院就此可以制定有关的行政法规。如国务院制定了《行政法规制定程序暂行条例》。
        
在国务院的行政管理职权范围内,国务院可以制定和颁布行政法规。既然如此,也许有人会问,这不是按职权说的观点确立了行政法规的权限范围吗?对这个问题的回答是,不应简单地从形式上认识问题。从理论上说,国务院的职权和全国人大及其常委会的职权,就效力范围来说,都是覆盖全国的。但区分两者的一个重要界限在于,前者是行政管理权,后者是重大问题的创制权。立法法在配置各立法主体的立法权限时,首先规定了全国人大及其常委会的十项专属立法权,这些都属于重大事项的创制权,其中有些与国务院的行政管理职权有关,比如国家主权的事项,对公民政治权利剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,对非国有财产的征收,基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等。虽然这些事项与国务院的行政管理职权有关,但非经专门授权或法律规定,国务院不能就这些事项制定行政法规。比如,国务院有权决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严,但这并不等于可以以行政法规创立戒严制度,因为戒严涉及到在一个地区和一定的时间内暂时中止公民的某些权利和自由。所以,并不是宪法第八十九条所规定的事项,都能制定行政法规,它必须以不僭越全国人大及其常委会的国家立法权为前提。另外,对于全国人大及其常委会专属立法权以外的事项,国务院也只能从行政管理的角度制定行政法规;有法律的要根据法律制定行政法规。
        
三、全国人大及其常委会授权的事项
        
对于全国人大及其常委会专属立法权范围内的事项,国务院不能制定行政法规。如果要对其中的事项进行规定,就需取得授权。从前面两项内容来看,行政法规的调整范围已是相当广泛了,在这种情况下,为什么还要规定全国人大及其常委会授权国务院立法?这主要是:1.目前,我国的经济体制正处于从计划经济向市场经济过渡的阶段,建设社会主义市场经济,没有现成的经验和模式,必须在实践中不断探索。2.当今社会,科学技术迅猛发展,社会关系复杂多变,不断出现新情况、新问题。3.全国人大每年开一次会,会期约在一至两星期,全国人大常委会每两个月召开一次会议,会期约一个星期。工作方式是集体行使职权,集体决定问题。这些因素决定了全国人大及其常委会对其专属立法权领域的事项难以完全做到及时立法或修改。因此,为了及时应对复杂多变的情况,积极进行探索,发挥行政法规的灵活、迅速的优势,建立授权制度是必要的。根据实际需要,全国人大及其常委会可以将其专属立法权领域的部分事项授权国务院制定行政法规。立法法第九条规定:本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
        
国务院根据全国人大及其常委会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律。何谓制定法律的条件成熟?这是一个需要研究的问题。可以从以下几个标准来掌握:第一,行政法规所规范的社会关系已经比较稳定,不是在急速的变化调整中。如我国的金融管理体制,经过改革开放以来的实践和探索,逐步明确了中国人民银行的职能,即作为国家的中央银行,在国务院的领导下独立执行货币政策,调控货币供应量,保持币值稳定;对金融机构实施严格的监管,维护金融秩序,保证金融体系安全、有效地运行。因而在《中华人民共和国银行管理暂行条例》的基础上,全国人大制定了《中华人民共和国中国人民银行法》。第二,行政法规所规定的措施和制度,经实践检验是可行的,必需的,如19902月,国务院颁布了行政监察条例,多年的实施表明,条例规定的监察体制和监察措施是可行的。因此,在此基础上,制定了行政监察法。第三,改革的方向比较明确具体。如我国的经济体制改革,经过长时间的探索,最终把建立社会主义市场经济体制作为改革目标,具体到国有企业改革,就是要建立现代企业制度。公司法正是根据经济体制改革所确立的方向,在国务院有关部门颁布的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》的基础上而制定的。第四,各方面的意见比较一致。一般来说,争论比较大的问题,往往是不太成熟的事项。如破产法,六届全国人大常委会在审议时,争议很大。特别是在产权不清、社会保障制度还不健全的情况,国有企业如何实施破产,确实有很多问题需要研究,因而破产法只能通过试行,破产法的实施情况也确实说明了这一点。

        
第五十七条    行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当向国务院报请立项。
        
【释义】本条是关于行政法规起草的规定。
        
本条的规定包括两个方面的内容,即确定行政法规的制定项目和草案的组织起草工作。
        
一、立项
        
立项就是将制定行政法规的项目纳入立法规划或计划,或者由国务院批准或者决定某一事项开展制定行政法规的工作。为了使行政法规的制定工作有计划、有步骤、有目的地开展,使行政法规的制定工作科学化、系统化,制定行政法规应当先报请立项,立项权属于国务院。
        
为了加强行政立法工作的计划性,保证行政立法工作的有序开展,增强各个层次的立法活动的协调性,近年来,国务院制定和颁布了立法计划。即对国务院在一定时间内的行政立法工作所作的设想和安排。目前主要是年度计划和五年计划。立法计划的内容主要包括四个方面:一是指导思想、立法重点和预期目标;二是向全国人大及其常委会提出法律草案的项目;三是拟制定行政法规的项目;四是立法计划的组织落实。立法计划对于指导立法工作具有重要意义,它有利于明确立法工作的重点、难点、目标和任务,加强对立法工作的领导;有利于立法决策者、立法工作机构、立法工作人员以及其他有关方面,如专家学者,积极主动地开展工作,保证立法工作有条不紊地进行;有利于把立法和改革决策结合起来,使立法与社会关系协调发展,取得预期的社会效果;有利于保持立法工作的协调统一,防止重复立法和分散立法,降低立法成本,提高立法质量。
        
国务院的立法计划一般由国务院的法制工作机构负责编制,其程序主要包括:1.立法项目的提出。立法项目一般由国务院所属机构提出。提出立法项目,并不是简单地提出一个立法题目,而是要在立法调研的基础上,提出立法报告书。为什么对立法项目所要解决的主要问题必须通过立法来解决?现行法律、法规、规章对解决这些问题有无规定?该项立法的调整对象是什么?与相关法律、法规、规章是什么关系?该项立法的主要内容是什么,面临哪些主要问题?立法时机是否成熟,何时可以出台等问题作出回答和说明。2.汇总审查。政府法制工作机构对各部门提出的立法项目,从社会主义法律体系和行政管理的要求出发,分析、研究每个立法项目的必要性、可行性和出台时机;分析各个立法项目之间、每个立法项目与现行立法之间的关系。然后,根据实际需要,按照轻重缓急,对需要立法的项目进行综合平衡,编制出立法计划。3.报请审批。由国务院法制工作机构报请国务院批准,由国务院对立法项目作出决策。
        
立项还有一种情况,就是在计划之外临时追加项目,对发展着的客观形势来说,计划毕竟带有局限性。为了适应不断变化的新情况,根据需要可以追加新的立法项目。追加立法项目,既可以是国务院主动提出,也可以是国务院有关部门提出,报国务院批准。
        
编制立法计划,既要根据改革开放和现代化建设的客观要求,力争使立法同改革进程相适应,又要根据实际可能,努力做到切实可行。凡是党和国家对有关立法项目涉及的体制和方针政策已经确定或者实践经验基本成熟的,如巩固、完善已出台改革措施的立法项目;同已出台的法律、法规相配套的立法项目;进一步完善有关行政管理体制的立法项目等,应当纳入计划,抓紧起草,尽快出台。对改革尚不到位或者改革尚处于试点阶段所涉及的立法项目,要充分考虑该项目的出台时机和条件,待条件基本成熟后再纳入计划。同时,还应当突出重点,区分缓急,注意保持法律体系的协调、统一,坚持立、改、废并重。
        
二、起草
        
即拟定行政法规条文草案和说明的活动。行政法规的起草,不同于起草一般的行政机关文件,它是实现行政法规制定权的重要步骤,并且关系到立法质量、行政法规的出台进程,是一件十分重要而严肃的工作。因此,行政法规由国务院组织起草,即确定具体的起草单位,组成起草班子,确定起草的指导思想和原则。一般来说,不同的事项,由不同的单位承担起草任务。从实际情况来看,部门性行政法规一般由业务主管部门承担起草任务;涉及几个部门的事项,由主要的主管部门牵头,其他有关部门参加,共同承担起草任务;综合性、全局性的事项,由综合性部门牵头起草;有关政府法制建设的事项,由法制工作机构牵头起草。为有效地开展起草工作,有时成立专门的起草班子,其名称有的叫起草小组,有的称起草办公室;有的并无专门的起草班子,而是由一个部门具体负责。不论以何种方式组织起草工作,都要注意保持起草人员的合理结构。特别是对于一些重大、复杂的行政法规草案的起草,既要有法律专家,又要有其他方面的专家,如经济、技术、管理专家;既要有从事实际工作的人员,又要有从事理论研究的人员;既要有领导决策人员,又要有从事具体研究工作的人员;既要有主管部门的人员,又要有相关部门的人员。以发挥各自的优势,形成合力,完成起草工作。当然,对于一些比较简单明确的事项,可以从简处理。比较典型的行政法规草案的起草工作,一般包括以下几个环节:
        
一是准备工作。起草任务确定之后,负责起草的人员即着手准备起草。准备工作包括了解立法目的、任务和要解决的实际问题;了解与立法事项有关的现行法律、法规和政策;了解立法事项的理论研究情况;了解立法事项的现实情况。在此基础上,拟定起草计划、步骤和方法等。
        
二是专题研讨和调研。根据初步了解的情况,就立法事项拟定出调研提纲和研讨专题。专题研讨既可以在起草人员内部进行,也可以召开专题研讨会,邀请有关专家、学者参加。专题调研可以采取请进来、走出去相结合的办法。请进来就是请有关部门和单位的人员座谈,了解情况;走出去就是到实际生活中调查了解立法事项的情况以及人民群众的意见、要求和建议等。同时还要对国外的相关情况和做法进行研究,以资借鉴。确定需要立法解决的主要问题并提出可行的解决方案,是起草工作的关键环节,是草拟条文的前提和基础。
        
三是拟定条文和起草说明。这个工作也可以分步进行,首先列出需要规定的问题,并按逻辑顺序进行编排,形成合理的结构。随后运用立法技术,科学表达需要规定的事项,形成草案试拟稿,在起草人员内部开展讨论研究。经过初步修改完善,形成征求意见稿,发送各有关方面征求意见,然后再作进一步的修改完善。对于起草工作中的一些重大、敏感性问题,还应及时向上级请示报告,保持起草工作的正确方向。这其中的有些工作,并不是一次就能完成的,有的可能要进行多次,如内部讨论、征求意见、请示报告等。
        
四是报请起草机关审批,形成正式的草案送审稿。由某一个部门单独承担起草任务的,由部门首长召开有关会议讨论决定,如部务会议、委务会议、局务会议;由两个或两个以上部门承担起草任务的,主办单位讨论决定之后,要送相关部门审查同意。起草机关在审查讨论时,具体负责起草工作的负责人要对草案的主要内容、重要问题、处理办法和不同意见予以汇报说明。
        
在起草行政法规草案过程中,要始终坚持以宪法和法律为依据,以党的方针政策为指导,从全体人民的整体利益出发,从实际情况出发,充分发扬民主,正确把握改革开放的进程,科学合理地规范立法事项,使草案具有坚实的法律基础、政策基础、民意基础,为其顺利出台创造条件。
        
第五十八条    行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
        
【释义】本条是关于行政法规草案在起草过程中征求意见的规定。
        
行政法规草案的起草和法律草案的起草一样,在起草过程中要广泛征求并听取各方面的意见。我国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。人民是国家的主人,一切权力属于人民。我国的国家性质决定,立法应当体现人民的意志,反映人民的意见、要求和建议。行政机关实行首长负责制,这是行政管理所必需的,同时也应看到,其决策的民主性较之权力机关有一定的差别;行政机关在行政管理中与行政相对人冲撞比较多,容易从方便管理的角度考虑和决定问题;行政机关听取意见的渠道和方式还有待完善等。因此,行政法规在制定过程中充分发扬民主,广泛听取意见就显得尤为必要。立法法对行政法规在起草过程中听取意见,作了两个方面的规定:
        
一是要广泛地听取各方面的意见,主要是有关机关、组织和公民。兼听则明,偏听则暗,全面听取意见至关重要。既要听取有关国家机关的意见,又要听取行政相对人的意见;既要听取本部门、本系统的意见,又要听取其他部门和系统的意见;既要听取领导的意见,又要听取群众的意见;既要听取赞成意见,也要听取反对意见。
        
二是可以采取多种形式听取意见。主要方式有:
        (
)座谈会
        
即由起草机关邀请有关专家和部门、社会团体、企业事业组织的代表座谈,就立法事项发表意见。为了使座谈会收到较好效果,参加座谈的人员要有一定的广泛性、代表性、专业性,要为参加座谈的人员提供有关背景资料,给予较充分的研究时间等。对于座谈会的意见,应当归纳整理,逐条逐项进行研究。
        (
)论证会
        
即邀请有关专家对草案内容,尤其是一些带有技术性的问题的必要性、可行性和科学性进行研究论证,作出评估。研究论证并不必然得出支持性的结论,对于否定性的意见要听得进去,要勇于面对、正视反对意见,并如实汇报。现在有些起草者把论证会当成部门利益的工具,论证的结论一概是必要可行,这就失去了论证的作用。参加论证的人员要坚持实事求是,做到客观公正,认真履行职责,用自己的专业知识为立法服务。
        (
)听证会
        
听证制度最初源于英美普通法中的自然公正原则。其基本含义有两个:一是任何人不应成为自己案件的法官;二是任何人在受到惩罚或其他不利处分之前,应为之提供公正的申辩机会。其目的是保证司法公正。后来,这一原则推广应用于立法和行政领域,形成了立法听证制度和行政听证制度。美国、日本实行比较广泛的听证制度。我国的听证制度由行政处罚法首次引入。行政处罚法规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。并对听证的组织程序作了规定。这次立法法将听证制度引入到立法过程中,拓宽了立法听取意见的方式。在起草行政法规的过程中,要根据所涉项目的具体情况组织听证。至于哪些事项必须举行听证会,听证如何组织,听证获取的意见如何处理等,立法法并未规定,需要在实践中进一步探索,由行政法规加以具体规定。
        
此外,还可以将草案印发各有关部门和单位,书面征求意见;将草案在报纸或者其他媒体上全文刊登,面向全社会征求意见。应当说听取和征求意见并不是目的,更重要的是要研究、吸收这些意见,使起草工作更加符合客观规律。因此,无论以哪种方式或方法获取的意见,都应当认真加以研究。即使是不正确的意见,也应当如此,它可以从反面印证起草工作的正确与否。立法法对行政法规草案在起草过程中听取意见的要求同样也适用于行政法规草案的审查阶段。
        
第五十九条    行政法规起草工作完成后,起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。
        
国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿,审查报告应当对草案主要问题作出说明。
        
【释义】本条是关于行政法规草案审查的规定。
        
起草机关完成起草任务之后,要依照一定的程序报送政府法制工作机构审查。为什么草案起草之后,还要报法制机构进行审查,而不直接报国务院决定?这主要是从国家全局出发,进一步研究审查草案的必要性和可行性,提高立法质量,保证法制统一,防止部门倾向。各部门在起草时,可能从本部门的工作考虑较多,在处理局部与全局、本部门和其他部门、行政相对人的关系时,客观上受到一些局限;再加上起草者主观和客观上的原因,草案难免会有一些缺陷。法制机构统一审查,可以将立法失误和缺陷加以避免和克服或减到最低程度。起草机关报送审查时,应当材料齐备。主要是:()草案及其说明。说明即对草案的起草过程、指导思想、草案的基本原则、对重要问题的处理办法、不同意见的协商结果等问题所作的解释和阐述。说明要有针对性,扼要地反映草案的主要内容。()各方面对草案主要问题的不同意见。反映不同意见一定要全面、客观,不能故意隐瞒不同意见。()其他有关资料,包括论证材料、现状分析、实施评估、理论分析等。审查的主要程序是:
        
一是了解情况。法制机构接到草案后,要根据草案性质和业务分工,确定具体负责审查的部门和人员。经办人员着手进行审查时,首先要了解草案的有关情况。主要包括起草过程、草案的主要内容及条文的含义、对草案的主要不同意见、现行有关的法律、法规和方针政策、现实的基本情况、国外的相关情况等。了解情况可以采取请起草部门介绍情况、深入实际调查研究、书面收集有关资料等多种方式。
        
二是征求意见。审查者要想了解草案的矛盾和焦点,是否必要和可行,最好的办法就是征求各方面的意见,从中发现问题。征求意见可以按照立法法关于在起草过程中征求意见的方式、方法和要求的规定办理,也可以根据草案的具体情况采取其他更为灵活的方式,如电话征求意见、口头征求意见、有针对性地征求个别部门的意见等。
        
三是协调分歧。对于有关部门之间存在的分歧较大的问题,审查机关应当进行协调。即由审查机关的领导或其上级领导主持,召集有关方面的人员,对草案的不同意见进行协商,形成解决方案。其目的是要使各方达成合理、合法的一致意见。做好协调工作,必须深入调查研究,掌握正确的方法。应当充分发挥民主,让各方面充分发表意见,并提出理由和依据。在协商解决方案时,要思路开阔,准备多种解决方案,以便最终达成一致意见。同时,也要坚持原则,对事关法制统一的大问题,不能迁就。一般情况下,比较复杂的问题要经过多次协调才能解决。如果经过反复协调,有关部门仍不能取得一致意见,审查机关应在分析研究各方面意见、掌握各种情况的基础上,提出解决方案,报请上级机关决断。
        
四是审查修改。主要是审查草案是否具有宪法、法律依据或者授权依据;草案内容是否同宪法、法律相抵触;是否同其他相关行政法规相衔接;是否符合党的方针、政策;结构、条文和法律用语是否准确;条文内容是否科学、合理、可行;是否符合改革和发展的实际需要。对于一些重大复杂的问题,必要时还可以展开论证工作。在此基础上对草案送审稿进行修改,并写出审查结果报告。
        
政府法制机构对行政法规草案审查完毕后,向国务院提出审查报告和草案修改稿,提请国务院审议。法制机构提出的审查报告应当对草案的主要问题作出说明,其中既包括对主要内容的说明,也包括对有关不同意见的说明及协调结果,以提请国务院领导注意,作出决策。
        
第六十条    行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。
        
【释义】本条是关于行政法规决定程序的规定。
        
行政法规的决定就是在认真研究的基础上,由国务院对报送的行政法规草案决定是否修改、如何修改、是否通过。其程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。国务院组织法是关于国务院的组成、会议制度、领导制度、工作中的请示报告制度和机构设置的原则的重要法律。其中第二条规定,国务院实行总理负责制。总理领导国务院的工作。副总理、国务委员协助总理工作。第四条规定,国务院会议分为国务院全体会议和国务院常务会议。国务院全体会议由国务院全体成员组成。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。总理召集和主持国务院全体会议和国务院常务会议。国务院工作中的重大问题,必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。一项行政法规的颁布,往往是一项新的管理制度或措施的诞生;行政法规在全国范围内实施,具有普遍约束力,影响广泛;有的还规定有处罚措施,涉及行政相对人的切身利益。因此,一般说来,制定行政法规都属于国务院工作中的重大问题,都应当经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。当然,个别行政法规草案,各方面意见比较一致,实践经验比较成熟,调整对象比较简单,或者只对原有行政法规作少量条文修改,这类不属于重大问题的草案,可以由国务院领导书面审批或者召开总理办公会议决定。
        
国务院实行总理负责制,总理领导国务院的工作,副总理、国务委员协助总理工作。因此,在讨论行政法规草案时,在充分发扬民主、听取意见和建议的基础上,由总理作出决策,决定是否修改、如何修改以及是否颁布实行。不实行少数服从多数的合议表决制。国务院常务会议或者全体会议讨论通过行政法规,没有严格的次数要求,多数情况下,一次会议即可通过;有的行政法规也可经过两次或者两次以上会议讨论通过。
        
第六十一条    行政法规由总理签署国务院令公布。
        
【释义】本条是关于行政法规公布主体的规定。
        
公布是行政法规制定工作中的最后一道程序。行政法规和法律的制定一样,在其通过之后,并不自然产生法律效力。因为这时的法律尚不为公众知晓,不能发挥调整社会关系、规范人们行为的作用。要使法律得到遵守和执行,就必须将法律公之于众。立法理论认为,法律必须公布,未经公布的法律,不具有法律效力,对公众不具有约束力。因此,行政法规通过之后,要及时公布。
        
我国法律由国家主席签署主席令予以公布,地方性法规由代表大会主席团或者常委会公告公布,规章由部门首长或者地方政府首长签署公布。行政法规的公布权属于总理。总理是国家最高行政机关的首长,领导和主持国家行政机关的工作。国务院组织法规定,国务院发布决定、命令和行政法规,向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的议案,任免人员,由总理签署。
        
总理签署公布行政法规,表明该项行政法规已经完成了立法程序,开始产生法律效力。总理公布行政法规,采取签署国务院令的形式。国务院令的内容通常包括该行政法规的制定机关、通过日期和施行时间。
        
第六十二条    行政法规签署公布后,及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。
        
在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。
        
【释义】本条是关于行政法规公布载体的规定。
        
首先,行政法规的刊载要做到及时。一般来讲,当天签署的行政法规,应当马上或者在第二天通过报纸和其他媒体刊登,以便让有关机关准备实施,让公民、法人和其他组织知晓,对自己的行为作出调整。有些行政法规是自公布之日起施行,这种情况下,及时公布更为重要。否则,难以发挥作用。
        
其次,行政法规的刊载要便于获取。行政法规的公布载体有两种:一是国务院公报,它是正式刊登国务院颁布的行政法规、各种决定、命令、行政措施、提出的议案、签订的条约和协定、人事任命以及其他国务院文件的法定刊物,具有权威性。其不足之处是出版周期较长,不便于及时获取。二是全国范围内发行的报纸,主要是人民日报。其优势是每日出版,传播范围广,迅速及时。但是,报纸作为一种新闻工具,并不具有刊登行政法规的法定义务,行政法规如不能在报纸上刊登,其及时传播就会受到一定的限制,因此,要大力改进行政法规的刊载办法。随着信息技术的发展,还可以采取网上公布的方式,以便于获取和查阅。
        
第三,行政法规的刊登应当做到准确。有些情况下,刊登行政法规的载体很多,有时多家报纸同时刊登,还有各种汇编全书大全等书籍收录行政法规,但由于编辑校对工作不到位,各种文本之间出现不一致的情况时有发生,不够严肃。为了便于执法和司法,必须明确标准文本。因此,立法法规定,在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。文本之间发生不一致时,应当以公报上刊登的文本为准。

第四章 地方性法规、自治条例和单行条例、规章

 地方性法规,是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。自1979年以来,我国地方性法规的制定工作经历了探索起步、逐步完善和不断发展、提高的阶段,取得了巨大的成就。据统计,到1999年下半年,地方人大及其常委会制定、批准并报全国人大常委会备案的地方性法规约7000件。这些地方性法规的内容涉及地方政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政、资源和环境保护等社会生活各个方面。地方性法规对于保证宪法和法律在地方的实施、对于补充国家立法以及各地因地制宜自主解决本地方的事务起到重要作用。立法法根据宪法,总结多年来地方性法规的制定经验,对地方性法规的权限和制定程序作出了相应的规定。
        
我国宪法规定,各少数民族聚居的地方实行民族区域自治,设立自治机关,行使自治权。制定自治条例和单行条例是自治机关行使自治权的重要方式。自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的调整本自治地方某方面事务的规范性文件。自治条例集中体现民族自治地方的自治权,具有民族自治地方总章程的性质。单行条例是民族自治地方行使某一方面自治权的具体规定,单行条例应当遵循自治条例的规定。我国1954年宪法就对自治条例作出了规定,但直到1984年民族区域自治法颁布以后,自治条例的制定工作才开展起来。1985年,吉林省延边朝鲜族自治州率先制定了《延边朝鲜族自治州自治条例》,截止到1998年底,我国30个自治州、120个自治县,制定颁布了129个自治条例。目前,全国5个自治区尚未颁布自己的自治条例。单行条例的制定始于1954年宪法颁布后的五六十年代,当时单行条例的内容多为自治地方人民代表大会和人民委员会组织条例,但随着时间和情况的变化,许多都不再适用了。1984年民族区域自治法颁布后,截止到1998年底,各民族自治地方制定单行条例达209件,单行条例涉及的内容也十分广泛,包括:婚姻、继承、资源开发、计划生育、未成年人保护、社会治安、环境保护以及土地、森林、草原管理等等。立法法根据宪法和民族区域自治法,总结实践经验,对自治条例和单行条例的权限范围和制定程序作出了规定。在权限范围上,立法法对自治条例和单行条例不能变通的范围作出了进一步明确的规定。
        
规章通常称行政规章,是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定,是抽象行政行为的一种。规章包括部门规章(也称部委规章)和地方人民政府规章。部门规章是指国务院各部门(包括具有行政管理职能的直属机构)根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定的程序所制定的规定、办法、细则、规则等规范性文件的总称。地方政府规章是指由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律和法规,并按照规定的程序所制定的普遍适用于本行政区域的规定、办法、细则、规则等规范性文件的总称。在我国行政管理活动中,规章作为法律、法规的补充形式,发挥着重要作用。立法法将规章单列一节,对制定规章的主体、制定规章的依据和规章的权限范围作了规定,同时对制定规章的程序作了原则规定,为规章的制定提供了法律依据。
        
第一节    地方性法规、自治条例和单行条例
        
第六十三条    省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
        
较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。
        
省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。
        
本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
        
【释义】本条是对地方性法规的制定主体、制定地方性法规所应遵循的原则以及省、自治区人大常委会对较大的市制定的地方性法规的审批程序的规定。
        
一、地方性法规的制定主体
        (
)地方性法规的沿革
        
建国后,我国地方立法经历了三个阶段:
        
第一阶段是从1949年新中国成立到1954年宪法颁布。19491226日,中央人民政府政务院制定的《大行政区人民政府委员会组织通则》规定:大行政区人民政府或军政委员会有权根据共同纲领和国家的法律、法令,以及中央人民政府规定的施政方针和政务院颁布的决议、命令,拟定与地方政务有关的暂行法令、条例,报政务院批准或备案。195016日中央人民政府政务院制定的《省、市、县人民政府组织通则》规定:省、市、县人民政府有权拟定与省政、市政、县政有关的暂行法令、条例或单行法规,报上级人民政府批准或备案。这一时期,地方制定暂行法令、条例或者单行法规的活动,还不能称之为现在所说的地方立法,但具有地方立法的萌芽。
        
第二阶段是从1954年宪法的颁布至1979年地方组织法的颁布。1954年宪法确立了由中央统一行使国家立法权的制度,取消了一般地方享有的法令、条例拟定权,仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例,全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关,全国人大常委会负责解释法律、制定法令。1975年宪法和1978年宪法在立法权方面也作了类似的规定。
        
第三阶段是从1979年地方组织法施行以来到现在。1979年地方组织法规定省级人大及其常委会行使地方性法规制定权,第一次以法律的形式赋予地方立法权。1982年五届全国人大第五次会议通过的宪法,确认了1979年地方组织法规定的地方立法制度。宪法第一百条规定:省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。这次会议还对地方组织法进行了修改,规定了省会市和经国务院批准的较大的市的人大常委会有权拟订地方性法规草案提请省级人大常委会审议制定。1986年,再次修改地方组织法,进一步规定省会市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规报省级人大常委会批准后施行。立法法中又增加规定,经济特区所在地的市的人大及其常委会也可以制定地方性法规。
        (
)地方性法规的主体
        
根据本条的规定,地方性法规的立法主体包括两大类:一是省、自治区和直辖市人大及其常委会,目前,我国除台湾省外共有22个省、5个自治区和4个直辖市。二是较大的市人大及其常委会。根据立法法的规定,较大的市包括以下三种:1.省、自治区的人民政府所在地的市(以下简称省会市)2.经国务院批准的较大的市;3.经济特区所在地的市。
        
立法法中较大的市的内涵与宪法和地方组织法中有所不同。我国宪法第三十条规定:直辖市和较大的市分为区、县。这里较大的市是指所有设区的市。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条和第四十三条中规定的经国务院批准的较大的市中的较大的市是指经国务院批准而享有地方性法规制定权的城市,一般是经济比较发达,城市人口比较多的设区的市,目前有18个城市。过去,我们习惯上将经国务院批准的较大的市简称为较大的市。立法法中较大的市的含义与宪法和地方组织法相比,涵义有所不同。根据本条第四款的规定,本法中的较大的市是指省会市、经济特区所在地的市以及经国务院批准的较大的市。立法法将上述几种享有地方立法权的城市统一称为较大的市,主要是考虑到在其他章节尤其是在第五章适用与备案中涉及到上述主体时,表述起来比较方便。
        
目前,我国共有27个省会市、18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市以及4个经济特区所在地的市。18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市包括:1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市(同时批准的重庆市目前已升为直辖市)1988年批准的宁波市;1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市;1993年批准的徐州市、苏州市。4个经济特区所在地的市包括:深圳市、厦门市、珠海市和汕头市。海南经济特区包括整个海南岛,全国人大通过专门的授权决议,授权海南省人大及其常委会制定法规,在海南经济特区实施。因此,
        
经济特区所在地的市不包括海南经济特区内的市。经济特区所在地的市享有地方性法规制定权,是立法法中新增加的规定。此前,经济特区所在地的市不享有地方性法规的制定权。根据全国人大及其常委会的授权决定,经济特区所在地的市的人大及其常委会,可以根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定经济特区法规,在经济特区的范围内适用。但经济特区法规在经济特区所在地的市的非经济特区范围内不能适用,如深圳的宝安区不属于深圳经济特区的范围,因此,经济特区法规就不能在宝安区适用。但由于经济特区所在地的市制定的许多法规涉及城市管理的事项,只在城市的部分区域实施,而不能在整个城市的区域内实施,不利于对整个城市的统一管理,同时,经济特区所在地的市目前已经具备制定地方性法规的条件,因此,立法法赋予了经济特区所在地的市地方性法规制定权。
        
二、制定地方性法规应当遵循的原则
        
宪法第一百条规定:省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条和第四十三条对宪法的规定作出了补充,规定:省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规。对于制定地方性法规应当遵循的原则,立法法在本条中对宪法和地方组织法的规定进行了重申。
        (
)根据本行政区域的具体情况和实际需要的原则
        
地方性法规的特性之一是具有地方性,也就是说,第一,制定地方性法规的主体只能是地方国家权力机关;第二,地方性法规的内容应适应地方的实际情况,解决本行政区域的实际问题;第三,地方性法规的效力只限于本行政区域,超出本行政区域即没有约束力。
        
在制定地方性法规的过程中,无论是制定执行性的地方性法规,还是在中央尚未立法而先行立法的情况下,都要注意根据本地方的具体情况和实际需要,有针对性地立法。那种在地方立法中贪大求全的倾向,是不可取的。另外,地方性法规所规范的事项,应只限于本行政区域,不能超越这个范围。如有的地方性法规的内容涉及水污染治理的事项,如果水域只限于本行政区域,本地方制定这样的法规无疑是可以的;但如果水域是跨不同的行政区域的,那么一个行政区域的地方性法规对全流域的污染问题作出规定,就是不适当的,即使制定出来,也无法得到执行。
        (
)不同宪法、法律、行政法规相抵触的原则
        
宪法是国家的根本大法,法律、行政法规是地方性法规的上位法,制定地方性法规不能同宪法、法律和行政法规相抵触,否则即是无效的。多年来,由于宪法和法律对于地方性法规的权限未作具体界定,因此,对于何谓不抵触,在理论界和实践中有不同的理解。有的意见认为,既然宪法和法律对地方性法规只规定不相抵触原则和报备案制度,对地方立法权限并无明确的限制性规定,因此,地方性法规只要遵循了不抵触原则,只要是地方实际需要的,都可以制定,即使涉及中央统一管理的事项,地方性法规也不是不可以规定。有的意见则认为,地方性立法从属于中央立法,地方性法规不仅不能同宪法、法律和行政法规的规定不一致,对于中央尚未立法的事项,地方性法规不应先行立法。无论从理论和实践上看,上述两种对不抵触原则或过宽或过窄的理解都是有失偏颇的。
        
我国宪法规定,中央和地方国家机构的职权划分,遵循在中央统一领导下充分发挥地方主动性、积极性的原则。不抵触原则正是在地方性法规与中央立法的关系上体现了上述中央与地方关系总的原则。根据不抵触原则,首先,地方性法规的制定要有利于国家法制统一,只能由法律规定的事项,地方性法规不能涉及;法律、行政法规已经作出规定的,地方性法规不能与之相违背。第二,在地方性法规的制定中,应充分发挥地方立法的主动性和积极性,通过制定地方性法规,结合本地方的具体情况和实际需要,因地制宜,保证宪法、法律和行政法规的实施,同时有针对性地解决地方性事务。对于专属立法权之外的事项,考虑到国家处于改革时期,中央立法不能一步到位的,地方可以先行立法,在总结实践经验后,再上升为中央立法。
        
三、省、自治区人大常委会对较大的市制定的地方性法规的审批程序
        (
)较大的市的立法权的沿革
        
我国的1982年宪法没有规定较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规。198212月五届全国人大五次会议修改地方组织法时,增加规定:省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会,可以拟定本市需要的地方性法规草案,提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。根据这一规定,省会市和经国务院批准的较大的市只有地方性法规草案的拟定权,没有制定权。198612月六届全国人大常委会第十八次会议修改地方组织法时,将这一规定修改为:省会市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规,报省、自治区人大常委会批准后施行。当时,任全国人大常委会秘书长兼法制工作委员会主任的王汉斌同志在修改说明中指出,建议省、自治区简化审批程序,只要同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规没有抵触,原则上应尽快批准,实际赋予了省会市和经国务院批准的较大的市部分立法权。从1986年以来,一些省、自治区人大常委会是按照这一建议办的,但也有些省、自治区人大常委会批准程序过于复杂,实际上同制定程序没有什么区别,使批准的时间拖得过长,影响了一些报请批准的地方性法规的及时出台。
        
在制定立法法的过程中,多数较大的市的人大常委会的同志和有的省人大常委会的同志建议,将省、自治区批准较大的市的地方性法规的程序改为备案程序,赋予较大的市的人大及其常委会完整的立法权。理由是:第一,现在省、自治区人大常委会制定地方性法规的任务比较重,对省会市和较大市报请批准的地方性法规往往难以及时批准;二是经过十几年的发展,省会市和较大的市人大常委会已经培养了一支素质比较好的立法干部队伍,能够适应立法工作需要。因此,可以规定:省会市和较大的市制定的地方性法规报省、自治区人大常委会备案。如果省、自治区人大常委会发现省会市和较大的市制定的地方性法规同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触,可以依法予以撤销。一些省、自治区人大常委会的同志则认为,现行做法应予维持。理由是:第一,宪法只规定省、自治区、直辖市人大及其常委会可以制定地方性法规,没有规定省会市和较大的市可以制定地方性法规。如果赋予省会市和较大的市完整的立法权,应首先修改宪法。第二,赋予省会市和较大的市完整的立法权,这些地方往往强调城市的特殊性,容易产生同省、自治区之间的矛盾。而备案采取不告不理的原则,靠备案审查制度进行监督,容易流于形式。还有一种意见认为,目前的批准程序可以保留,但应当简化,可以规定,省会市和较大的市制定的地方性法规如同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规没有抵触,省、自治区的人大常委会应当在一定的期间内予以批准。
        (
)省、自治区人大常委会对较大的市制定的地方性法规的审批程序
        
赋予较大市地方性法规制定权,主要是考虑较大市的城市管理需要,具有一定的特殊性。从长远看,较大的市在城市管理方面制定的地方性法规,可以考虑不必报批准。但在目前,由于各个较大的市的立法水平不平衡,还需要保留报批程序。同时,经过反复研究、协商,立法法在本条中对省、自治区人大常委会批准较大的市的地方性法规提出了要求:
        
第一,省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,经审查认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美,不作审查。如果在审查中发现报批的地方性法规同宪法、法律、行政法规或本省、自治区的地方性法规相抵触,省、自治区人大常委会可以不予批准,也可以发回修改。
        
第二,省、自治区人大常委会对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。在立法法制定过程中,曾有一种意见认为,较大市制定的地方性法规不能同省、自治区人民政府制定的规章相抵触。理由是,省、自治区、直辖市制定的地方性法规不能同国务院制定的行政法规相抵触,较大的市作为省、自治区的下级地方政权,其制定的地方性法规也不得同省、自治区的规章相抵触。立法机关经过研究,考虑到较大的市制定的地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的,因此,其法律效力应当同省、自治区的地方性法规相同,因此,不宜要求较大市的地方性法规不得同省、自治区规章相抵触。同时,为了保证法制的统一,立法法规定,省、自治区人大常委会在批准过程中,如果发现报批的地方性法规同省、自治区规章相抵触,可以根据情况作出处理。处理决定可以有三种情况:第一,如认为省、自治区的规章不适当,可以批准较大的市的地方性法规。根据立法法的规定,省、自治区人大常委会有权撤销省、自治区人民政府制定的不适当的规章,因此当然有权批准与省、自治区规章不同的较大市地方性法规。较大的市的地方性法规经批准后,其效力即高于省、自治区政府规章,在较大的市范围内应当按照地方性法规执行。如果省、自治区人大常委会认为省、自治区规章因不适当,不宜在其他地区执行,在批准较大市的地方性法规的同时,可以撤销省、自治区的规章或责成省、自治区政府作出修改。第二,如认为较大的市的地方性法规不适当,可以责成较大的市人大常委会对报批的地方性法规进行修改,如果较大的市不同意修改,可以不予批准。第三,如果认为较大市的地方性法规与省、自治区的规章的规定均不适当,则可以分别按照以上两种办法处理。
        
第六十四条    地方性法规可以就下列事项作出规定:
        (
)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;
        (
)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
        
除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。
        
【释义】本条是对地方性法规的权限范围的规定
        
一、划分地方性法规权限范围的方式
        
在立法法制定的过程中,对于如何划分中央与地方的立法权限范围,提出过三种方案:第一种是对中央和地方权限范围一一作出列举;第二种是维持宪法的现行规定,不作进一步明确;第三种是划出一块全国人大及其常委会的专属立法权限,对地方性法规的权限范围只作原则规定。第一种方案既不符合我国的体制,又不可行。这是因为,我国是单一制国家,地方的权力是中央赋予的,不存在只能由地方立法而中央不能立法的情况,同时,实际上也很难对中央和地方的立法权限都作出列举。第二种维持现状的意见,不能解决现实中存在的立法权限不明确的问题。经过反复研究,立法机关采取第三种方案,在规定全国人大及其常委会的专属立法权后,对地方性法规的权限范围作出了原则规定。
        
二、地方性法规权限范围
        
根据本条的规定,地方性法规可以作出规定的事项,包括三类:
        (
)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项
        
这一规定是指,在有上位法的情况下,为保证法律和行政法规的实施,地方性法规可以制定执行性的规定。法律和行政法规是要在全国范围内实行的,为了符合全国各地情况,有些规定只能比较概括和原则,比较具体的规定,则需要由地方性法规根据本行政区的实际情况加以制定,这样才利于更好地根据实际情况执行法律和行政法规。在一些法律和行政法规中对此作出了明确的规定,如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第五十三条规定:省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则,报全国人民代表大会常务委员会备案。对于上述规定,地方人大及其常委会应当制定地方性法规,这是地方人大及其常委会的职责。地方制定执行性的、具体化的规定,不能和法律、行政法规相抵触。
        
这里,有两个问题需要注意:第一,根据立法法的规定,地方应对确有需要作具体规定的事项制定地方性法规,哪些方面需要规定就规定哪些方面,不要构筑体系,对法律、行政法规的规定不要作不必要的重复。第二,地方性法规应当以法律、行政法规规定为依据作出具体化的或补充的规定,但不能同法律或行政法规相抵触。
        (
)地方性事务中需要制定地方性法规的事项
        
何谓地方性事务?地方性事务是与全国性的事务相对应的,地方性事务是指具有地方特色事务,一般来说,不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。例如,对本行政区域内某一风景名胜的保护,就属于地方性的事务,一般来说不需要国家作出规定。又如,禁放烟花爆竹,在某些城市中被认为是必要的,因此他们制定了禁放烟花爆竹的地方性法规,而在其他城市则被认为燃放烟花爆竹不应当受到限制,因此,这类事项显然不必要由国家统一立法。
        (
)在全国人大及其常委会专属立法权之外,中央尚未立法的事项
        
最高国家权力机关的专属立法权,是地方性法规的禁区,无论国家是否制定法律,地方都不能作出规定,否则地方性法规就是越权,是无效的。对于最高国家权力机关专属立法权以外、国家尚未制定法律或者行政法规的事项,则允许地方性法规先行作出规定。在实际立法实践中,即使是允许地方先行作出规定的,如果涉及中央统一管理的事项,地方也不宜作出规定。因此,在国家立法出台前,地方可以先制定地方性法规,以解决地方的实际问题。但中央一旦立法,由于法律和行政法规的位阶高于地方性法规,地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定即为无效,制定机关应当及时进行修改或者废止。
        
第六十五条    经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。
        
【释义】本条是对经济特区法规的规定。
        
经济特区法规是经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定的在经济特区范围内实施的法规。经济特区法规是我国地方立法的一种特殊形式。我国的经济特区和经济特区立法是改革开放的产物。198082日,国务院向全国人大常委会提出了在广东省的深圳、珠海、汕头和福建省的厦门设立经济特区,并同时将《广东省经济特区条例》(草案)提请审议。同年826日,五届全国人大常委会第十五次会议批准了国务院提出的《广东省经济特区条例》。此后,全国人大及其常委会作出了一系列关于经济特区立法的授权决定。19811126日,五届全国人大常委会第二十一次会议决定授权广东省、福建省人大及其常委会,根据有关的法律、法令和政策规定的原则,按照各该省经济特区的具体情况和实际需要,制定经济特区的各项单行经济法规,并报全国人大常委会和国务院备案。1988413日,七届全国人大一次会议决定划定海南岛为海南经济特区,同时,授权海南省人大及其常委会,根据海南经济特区的具体情况和实际需要,遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规,在海南经济特区实施,并报全国人大常委会和国务院备案。经济特区立法开始以来,广东省、福建省以及海南省人大及其常委会根据国家法律、法规和政策以及国务院的行政法规的原则,结合经济特区的实际情况,制定了大量的经济特区法规,对于经济特区的经济建设和改革开放,发挥了重要作用。为了更好地发挥经济特区的作用,199271日,七届全国人大常委会第二十六次会议、1994322日八届全国人大第二次会议和1996317日八届全国人大第四次会议,分别决定授权深圳市、厦门市和汕头市、珠海市的人大及其常委会和各该市的人民政府分别制定法规和规章,分别在各该经济特区实施。
        
授权决定赋予经济特区制定经济特区法规的权力,促进了经济特区市场经济和社会主义民主法制建设的发展。根据深圳市人大常委会提供的资料,自199271日全国人大常委会授权以来,深圳市共制定法规144项,政府规章120项,其中70%都是有关市场经济和城市管理方面的立法。在这些法规、规章中,有三分之一是借鉴香港及国外法律,具有先行性和试验性的;另有三分之一是根据特区实际需要,根据国家法律、行政法规的基本原则,对国家法律、行政法规进行变通、补充和细化的;还有三分之一属于为加强行政法制、环境保护、城市管理和精神文明建设需要而制定的。在促进市场经济建设的领域,制定了包括规范市场主体、房地产市场、劳动力市场、建筑市场、运输市场、医疗市场、中介服务市场、商品市场等八个方面的规定。同时还制定了大量的促进高新技术发展、口岸管理、环境保护、城市管理等为内容的法规、规章。
        
伴随着改革开放的发展以及经济特区立法的实践探索,目前在经济特区法规制定中存在的一个主要的问题是,经济特区法规进行变通的权限在哪里。经济特区法规的权限范围是由全国人大的授权决定规定的,但由于全国人大的授权决定规定得比较原则,因此,宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则不能变通外,经济特区法规在其他情况下变通的权限并不明确。在这一问题上,目前更具争议的是,由于经济特区法规具有试验性,因此,国家在相应方面制定了法律和行政法规后,经济特区法规能否对其再进行变通?对此,存在两种意见。一种意见认为,现在情况与过去有很大变化,改革已在全国全面推进,有些已经制定了法律、行政法规,如证券法、公司法等,这些法律在经济特区也要实行,不能再变通,不然形成不了统一的市场。另一种意见认为,随着改革开放的深入发展,经济特区的特殊政策是减少了,但中央对于经济特区的基本政策没有变,特区试验田的地位没有变,特区在发展市场经济、加强城市管理等许多方面,对于完善企业制度、促进高新技术产业发展、完善社会保险、加速行政体制改革、促进环境保护等问题,还会有创新和变通,特区立法的先行、试验功能以及补充功能是特区发展的保证,因此,中央立法后,仍应允许特区立法在遵循中央立法基本原则的前提下进行变通。
        
对于经济特区法规变通规定的限制,立法法没有作出明确规定。这样规定是考虑到既能适应现在有些需要变通的情况,也为今后的发展变化,留下了空间和余地。笔者认为,目前我国的改革开放仍处于不断深入和发展的时期,虽然国家给经济特区在税收等方面的特殊政策减少了,但经济特区的优势以及在改革开放中的特殊作用依然存在。今后,仍应允许经济特区法规在经济体制改革和对外开放方面作出变通规定。同时,经济特区的人大及其常委会在行使经济特区立法权时,应当从国家的整体利益出发,维护国内市场的统一和社会主义法制的统一。对于涉及国家主权以及其他只能由中央立法的事项,经济特区法规不能涉及。如果中央立法时已经考虑到经济特区的情况之后作出全国统一规定的,经济特区应当遵循中央立法的规定,制定或者修改经济特区法规时,不应再作出与中央立法不一致的规定。
        
第六十六条    民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
        
自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
        
【释义】本条是对自治条例和单行条例的制定原则、报批程序以及变通范围的规定。
        
一、自治条例和单行条例制定中应遵循的原则
        
本条第一款中规定:民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。这一规定,是重申宪法和民族区域自治法的规定。自治条例和单行条例与地方性法规的制定原则不同。地方性法规的制定应遵循两个原则,即在法律规定的权限范围内,根据本行政区域的具体情况和实际需要,遵循不同宪法、法律和行政法规相抵触的原则。自治条例和单行条例的制定原则只有一条,即依照当地民族的政治、经济和文化的特点。根据这一原则,自治条例和单行条例在权限范围内可以对法律和行政法规予以变通。
        
地方性法规的制定权,主要是为了保证地方更有效地管理本行政区域内的各种事务,体现的是宪法的遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。自治条例和单行条例制定权,主要是为了保证民族区域自治机关行使自治权,体现的是宪法规定的各民族一律平等原则。
        
二、自治条例和单行条例的报批程序
        
根据本条规定,自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。这一规定,也是对宪法和民族区域自治法有关规定的重申。自治条例和单行条例的报批程序,在1954年宪法中就有规定。根据1954年宪法的规定,自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例,一律报全国人大常委会批准。1982年宪法对此作出了修改,规定只有自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准,将批准自治州和自治县的自治条例和单行条例的权力下放到省、自治区人大常委会。规定自治条例和单行条例的报批程序,主要是出于国家法制统一的考虑。由于自治条例和单行条例的制定可以对法律和行政法规进行变通,那么自治条例和单行条例有关的变通规定是否适当,则由上级人大常委会来进行审查。经审查,如果上级人大常委会认为有关的变通规定是适当的,便作出批准的决定,该自治条例或单行条例即生效;否则,上级人大常委会可以作出不批准的决定,自治条例或单行条例的制定机关就此应当作出修改。
        
三、自治条例和单行条例的变通范围
        
自治条例和单行条例可以对法律和行政法规进行变通,那么变通的范围是什么?一般来说,自治条例和单行条例在以下两个方面,对法律、行政法规作出变通规定。一是国家法律明确授权可以变通的事项。如婚姻法等法律中明确规定民族自治地方可以根据该法的基本原则制定变通或补充规定。二是国家立法虽未明确授权,但是不完全适合本民族自治地方实际情况的规定。我国幅员辽阔,地区间经济、文化发展不平衡,特别是自治地方与沿海发达地区相比,差距很大,国家立法是面向全国的,难以完全照顾到民族自治地方的特殊情况,因此,有些规定可能存在不完全适合自治地方的情况。在这种情况下,自治条例和单行条例依法可以对有关规定予以变通。
        
在立法法制定过程中,对于上述可以变通的事项,各方面的意见是比较一致的;但同时提出,立法法应对不能变通的事项作出规定,以使自治条例和单行条例的变通范围更加明确。根据本条第二款规定,自治条例和单行条例不能作变通规定的范围包括以下几个方面:
        (
)自治条例和单行条例不得对法律和行政法规的基本原则作出变通规定
        
根据地方组织法的规定,地方各级人大负有在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行的职责。一部法律和行政法规的基本原则,是它们最核心的内容,是法律和行政法规基本精神的体现。如果自治条例和单行条例对基本原则作出变通,那么就是对整部法律或行政法规的否定,当然更谈不上保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执行,这是与其担负的职责相违背的。比如,变通婚姻法,不能变通婚姻法关于婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老年人的合法权益等基本原则。变通民法通则,对其中的自愿、平等、等价有偿和诚实信用原则不能变通。
        (
)自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定
        
我国宪法是国家的根本大法,规定了国家的根本制度、国家生活的基本准则和公民的基本权利义务等根本性问题,具有最高的法律效力和权威,是国家统一和各民族团结的基础,全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,宪法的各项原则和规定必须得到全面的遵守和执行。因此,宪法的规定是不能变通的,否则,就无法维护国家的统一和各民族的团结。
        
民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律,全面系统地规定了民族自治地方的建立,民族自治地方自治机关的组成和自治权,上级国家机关领导和帮助,民族自治地方内的民族关系等,是各民族自治地方立法的法律依据。如果允许变通民族区域自治法的规定,民族自治地方就否定了自己立法的法律依据,因此,民族区域自治法也是不能变通的。
        (
)自治条例和单行条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定
        
法律、行政法规中专门就民族自治地方所作的规定,是全国人大及其常委会、国务院立法过程中,已经充分考虑到维护国家整体利益和照顾自治地方民族特点和实际情况的需要而制定的,对此,自治条例和单行条例就不能再以特殊为由进行变通。例如,《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第九条规定了地方各级人民代表大会的代表名额的确定办法。该条第一款规定,省、自治区、直辖市的代表名额基数为三百五十名,省、自治区每十五万人可以增加一名代表,直辖市每二万五千人可以增加一名代表;人口超过一亿的省,代表总名额不得超过一千名。该条第三款中规定,自治区、聚居的少数民族多的省,经全国人民代表大会常务委员会决定,代表名额可以另加百分之五。这里,第一款的规定为一般规定,而第三款的规定是专门就民族自治地方所作的规定,对此,不应再作变通规定。
        
第六十七条    规定本行政区域特别重大事项的地方性法规,应当由人民代表大会通过。
        
【释义】本条是对应由人民代表大会通过的地方性法规的规定。
        
根据宪法和地方组织法规定,制定地方性法规的主体包括有地方性法规制定权的人民代表大会及其常委会。但实践中,除少数涉及代表大会职权的地方性法规(如人民代表大会工作条例或议事规则)外,地方人大常委会很少向人民代表大会提请地方性法规案。在有的地方,人民代表大会甚至从未制定过地方性法规,使宪法和法律规定的地方人大制定地方性法规的权力被虚置,这是不符合宪法和法律原意的。出现这一问题的原因,一是由于宪法和地方组织法没有对地方人大及其常委会制定地方性法规的权限范围作出划分。根据宪法规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律,全国人大常委会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。虽然目前对于究竟何为基本法律,还存在不同意见,但宪法的规定为全国人大及其常委会在立法权限上作出了基本的界定和分工。而地方性法规则没有也难作基本与非基本之分。二是由于地方人大召开人大会议时,会期比较短,为节省时间,一般也就不将地方性法规案列入议程。另外,地方人大常委会对地方人大制定地方性法规的权力认识不足也是造成这一问题的原因之一。针对这一情况,本条规定:规定本行政区域特别重大事项的地方性法规,应当由人民代表大会通过,从而为地方人大及其常委会在制定地方性法规方面的权限作出了一个基本的分工。对于什么属于特别重大事项,立法法没有作出明确规定。一般来说,凡涉及本地区全局的重要事项或涉及较多数群众切身利益或较多群众关心的事项,都可以认为属于特别重大事项。
        
应当注意的是,立法法的这一规定,只是规定了特别重大的事项应由地方人大通过,但地方人大制定地方性法规的权限,并不限于此,对于属于地方人大职权范围内的其他事项,地方人大也可以制定地方性法规。
        
第六十八条    地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序,根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定,由本级人民代表大会规定。
        
地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿。
        
【释义】本条是对地方性法规、自治条例和单行条例的制定程序的规定。
        
地方性法规的制定程序是指地方国家机关在制定、修改或废止地方性法规方面的活动过程。一般的立法程序大致可以分为四个阶段,即提出法律草案、审议法律草案、通过法律和公布法律。地方性法规的制定程序也不例外。立法法根据宪法以及全国人大组织法、全国人大议事规则和全国人大常委会议事规则,并结合立法实际,比较具体地规定了全国人大及其常委会的立法程序。立法法对于地方性法规制定程序则规定得比较原则。根据本条的规定,地方性法规案的提出、审议和表决程序,根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定,由本级人民代表大会规定。
        
一、地方性法规案的提出
        
提出地方性法规案,是地方性法规制定程序的正式开始。
        (
)向大会提出地方性法规案和列入议程的程序根据地方组织法的规定,在地方人民代表大会会议期间,大会主席团、常委会、各专门委员会、本级政府以及代表十人以上联名,可以向本级人大提出属于本级人大职权范围内的议案。
        
在大会期间,大会主席团、常委会、各专门委员会、本级政府提出的地方性法规案,由主席团决定提交本级人民代表大会会议审议,或者并交有关的专门委员会审议、提出报告,再由主席团审议决定提交大会表决。代表十人以上联名提出的地方性法规案,由主席团决定是否列入大会议程,或者先交有关的专门委员会审议,提出是否列入大会议程的意见,再由主席团决定是否列入大会议程。实践中,向大会提出的地方性法规案,往往是先向常委会提出,经常委会审议后,由常委会决定提请大会审议。
        (
)向常委会提出地方性法规案和列入议程程序
        
在人民代表大会闭会期间,常委会主任会议、本级人民政府、人大各专门委员会以及常委会组成人员五人以上联名可以向本级人大常委会提出属于本级人大常委会职权范围内的议案。
        
主任会议向本级人大常委会提出的地方性法规案,直接列入常委会议程,由常务委员会会议审议。本级人民政府、人大各专门委员会向常委会提出的地方性法规案,由主任会议决定提请常委会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议、提出报告,再提请常委会会议审议。常委会组成人员五人以上联名向常委会提出的地方性法规案,由主任会议决定是否提请常委会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议、提出报告,再决定是否提请常委会审议。
        
实践中,地方人大及其常委会通过的地方性法规,主要是本级政府提出的,其次是常委会的工作机构。代表团、代表联名或常委会组成人员联名提出的议案不少,但由于议案内容往往不很规范,很难直接提请会议审议,因此被直接列入议程审议通过的很少。
        (
)提出地方性法规案的要求
        
立法法对提出地方性法规案的要求,没有作规定,但对提出法律案的要求,作了规定。立法法第四十八条规定,提出法律案,应当同时提出法律草案文本及其说明,并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。立法法的这一规定,同样适用于地方性法规案。
        
二、地方性法规案的审议
        
关于地方性法规的审议程序,立法法主要从三个方面作了规定:一是根据地方组织法,二是可以参照法律案的审议程序,三是应当统一审议。地方组织法对地方人大及其常委会审议议案程序的规定,都适用于对地方性法规案的审议。下面着重就参照和统一审议问题,作些介绍。
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)参照法律案的审议程序
        
法律案与地方性法规案的审议程序虽然有所区别,但基本原则和程序是相通的。因此,立法法没有必要也难以对地方性法规案的审议程序作出统一的规定,而只是原则规定可以参照法律案的审议程序。那么,参照什么呢?主要是参照法律案审议程序中,有关保证立法的民主性、公正性和科学性,保证立法质量等方面的规定。具体来讲,法律案的以下审议程序,可供地方人大及其常委会审议地方性法规案参照:一是三审制。为保证全国人大常委会对法律案进行深入的审议,立法法总结实践经验,明确规定法律案的审议一般实行三审制,即法律案一般需经常委会三次会议审议后,才能交付表决。地方人大常委会审议地方性法规案,不一定都要实行三审制,但三审制所包含的慎重原则,是适用于地方的。从以往的实践看,许多地方是实行二审制,实践证明效果是好的,可以继续坚持。但有些地方不论地方性法规案的难易程度,一律实行一审制,实践证明,难以对地方性法规案中的问题进行深入的审议,不利于提高立法质量。二是专门委员会审议制度。立法法关于法律案都要经过专门委员会审议以及法律委员会和有关专门委员会在审议法律案中的分工和程序等问题,作了规定。这是多年来全国人大及其常委会的一贯做法,效果是好的。这一做法可供地方参照。三是广泛听取各方面意见的制度。为充分发扬民主,集中民智、民意,使制定的法律更加符合实际,反映人民的意愿,立法法总结实践经验,规定了一系列听取各方面意见的制度,主要有:一是召开座谈会、论证会、听证会等形式,听取意见;二是将法律草案发送有关机关、组织和专家,书面征求意见;三是对于重要的法律案,经委员长会议决定,可以将法律草案公布,征求意见。论证会和听证会,是立法法总结一些地方人大的经验做出的新规定。论证会是指对草案涉及的一些专业性、技术性较强的问题邀请有关方面的专家进行论证。听证会是指邀请政府官员、专家学者、与法律案有关的利害关系人或有关代表和委员到委员会陈述意见,为审议法律案提供依据和参考。以上这些广泛听取各方面意见的制度,地方可以根据本地的实际情况和特点,参照适用。以上三个方面,是地方应当参照的主要内容。当然,立法法关于法律案审议程序的其他一些规定,比如关于法律案的撤回和终止审议的规定等,地方也都可以参照。
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)关于统一审议问题
        
所有法律案都由法律委员会进行统一审议,是全国人大及其常委会立法实践中的一条成功经验,对于保证国家法制的统一,保证立法质量,起到了很重要的作用。地方性法规案是否要有统一审议程序,过去有关法律没有规定。实践中,各地有三种做法:第一种是参照全国人大的做法,由有关委员会对所有的地方性法规案进行统一审议。第二种是没有实行统一审议,自始至终由各委员会分别进行审议。第三种是先由有关委员会分别审议,但在交付表决前由负责法制的委员会进行统一审议。
        
在立法法的制定过程中,关于地方性法规是否应当实行统一审议,曾经有不同意见。一种意见认为,全国人大实行统一审议是历史形成的,地方的情况与此不同,如果实行统一审议,势必引起机构和人员的变动,甚至会影响立法工作,也不利于发挥其他委员会的作用。另一种意见主张实行统一审议,认为地方性法规草案由各个专门委员会分别审议后直接提交常委会,法规之间在内容、体例上容易出现矛盾,部门利益倾向也较难以克服。
        
立法法采纳了后一种意见。根据本条规定,地方性法规草案要由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿,也就是说,必须要有一个统一审议的机构。那么,什么机构可以成为负责统一审议的机构?在立法法制定的过程中,有的地方提出,工作委员会或者主任会议是否可以负责统一审议。我们认为,第一,审议权是立法权的一部分,只有人大代表才能成为审议主体。工作委员会不是由人大产生的,其工作人员大多不是代表,因此,不能由工作委员会负责统一审议。第二,主任会议担负着繁重的常委会日常工作,难以把过多的精力用于对地方性法规草案的审议上。在审议地方性法规草案的过程中,主任会议起协调、领导作用,统一审议应由专门委员会负责。因此,负责统一审议的机构应当是人民代表大会依照《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》设立的专门委员会。按照地方组织法第三十条关于省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会根据需要,可以设法制(政法)委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会等专门委员会的规定,负责统一审议地方性法规草案的机构,应当称为法制委员会。为了做好统一审议的工作,还需要有一个比较精干的工作班子与法制委员会配合工作。
        
另外,为了落实立法法的规定,在没有设立法制委员会的地方,应当在2001年举行人民代表大会会议的时候,选举产生法制委员会。考虑到立法法自200071日起施行,从200071日至2001年举行代表大会这段时间内,上述地方可以由人大常委会决定,指定一个机构在此期间提出审议结果报告和草案修改稿。
        
三、地方性法规案的表决
        
地方性法规草案修改稿经代表大会或常委会审议后,如果对重大问题没有大的分歧意见,则由主席团或者主任会议交付全体会议表决。根据地方组织法的规定,人大会议表决地方性法规草案,以全体代表的过半数通过;常委会表决地方性法规草案,以常委会全体组成人员的过半数通过。
        
四、自治条例和单行条例的制定程序
        
自治条例和单行条例的制定程序与地方性法规的制定程序基本相同,但也有区别:第一,自治条例和单行条例只能由民族自治地方的人民代表大会制定,常委会不能制定。但自治条例案或单行条例案可以由常委会向大会提出,或由其他提案人向常委会提出,经常委会审议后,再提请代表大会审议。因此,立法法中关于全国人大及其常委会立法程序中的规定,自治地方在制定自治条例和单行条例制定程序时,可以予以参照。第二,自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例,须报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。
        
第六十九条    省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。
        
省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。
        
较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
        
自治条例和单行条例报经批准后,分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
        
【释义】本条是对地方性法规、自治条例和单行条例的公布的规定。
        
地方性法规的公布是指法定主体将地方性法规制定机关通过的法规依法定程序予以公开发布。公布是地方性法规制定程序中的一个法定程序。法律是以国家的强制力来保证执行的,需要全社会的遵守和执行。要使一切国家机关、社会组织以及每个公民都去遵守和执行法律,首先要使他们了解法律的内容。地方性法规是在一个地域范围内实施的规范,其中的许多内容是对法律和行政法规的具体化以及涉及本地方事务的规定,可以说与本地区的个人和组织的利益息息相关。因此,要使地方性法规发挥作用,必须做好地方性法规的公布工作,否则,即使通过的地方性法规本身是完善的,在实际的执行过程中仍然可能发生混乱,这对加强法制是十分不利的。
        
一、地方性法规的公布主体
        
根据本条的规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。由大会主席团公布,一方面是由于地方没有类似国家主席这一超然于行政机关、审判机关和检察机关之外的职位;另一方面,主席团作为人大会议的主持机关,凡人大会议需要向公众公布的事项,都由主席团公布,因此地方性法规由它公布比较顺当。
        
省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。
        
较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。较大的市的人大制定的地方性法规,由于需要报省、自治区的人大常委会批准,因此,经批准后,不论是市人大还是市人大常委会制定的地方性法规,都由较大的市的人大常委会予以公布。
        
二、自治条例和单行条例的公布主体
        
立法法颁布前,对于自治条例和单行条例的公布,法律没有明确的规定,因此实践中做法不太一致。比如,自治州的自治条例报经省人大常委会批准后,有的地方以省人大常委会公告的形式公布,有的地方交由自治州人大常委会公布。立法法对于自治条例和单行条例的公布作出了明确的规定,即:自治条例和单行条例报经批准后,分别由各自的制定机关的人大常委会发布公告予以公布,而不由批准机关公布。这同较大的市制定的地方性法规报经批准后,由较大的市人大常委会公布的规定是一致的。
        
第七十条    地方性法规、自治区的自治条例和单行条例公布后,及时在本级人民代表大会常务委员会公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。
        
在常务委员会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例文本为标准文本。
        
【释义】本条是对地方性法规、自治条例和单行条例公布载体的规定。
        
一、地方性法规的公布载体
        
所谓地方性法规的公布载体,是指在何种媒体公布地方性法规的文本。在外国,许多国家都有公布法律的正式刊物,这类刊物多称为公报或政府公报,如《意大利共和国公报》、《法兰西共和国政府公报》。在我国的香港特别行政区称为香港政府宪报。公报或宪报公布法律非常及时,而且其中有一些还可供公民或市民免费索取,为公民了解法律提供了方便。在立法法制定之前,我国对地方性法规公布后的刊登,没有相应的法律规定,实践中,一般是在常务委员会公报(有的地方称会刊、会报)上刊登,同时也在本地报纸上刊登。但有一些地方,人大常委会的公报是内部刊物,无法达到公布的目的。而报纸刊登,由于经济原因,许多地方报纸不愿刊登或刊登不及时。
        
根据本条的规定,地方性法规公布后,首先应当及时在本级人民代表大会常务委员会公报上刊登,并明确规定,刊登于公报上的文本,是标准文本。所谓标准文本,就是如果各种地方性法规文本之间出现不一致的情况,以在常委会公报上刊登的文本为准。这样有利于维护地方性法规的严肃性和权威性,保证地方性法规的正确执行。其次,地方性法规还应及时在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。报纸是一种传统的传播媒体,其传播范围广,价廉且易于得到,并具有可以反复阅读和收藏的特点,在报纸上刊登地方性法规,有利于使本地的个人和组织了解法规的内容。
        
据报道,北京市人民政府今后将定期出版公开发行《北京市人民政府公报》,刊登北京市人大及其常委会通过的法规以及北京市人民政府制定的规章,使地方性法规的公布载体得以规范化。同时,通过一份刊物即可了解本市不同的国家机关制定的法规和规章,将大大方便读者,这种做法值得提倡。
        
二、自治条例和单行条例的公布载体
        
根据本条的规定,自治区的自治条例和单行条例公布后,应及时在本级人大常委会公报和本行政区域范围内发行的报纸上刊登。为什么立法法仅对自治区的自治条例和单行条例的刊登作了规定,而对自治州和自治县的自治条例和单行条例的刊登问题,没有作出规定?主要考虑是,自治州、自治县人大常委会不一定都有常委会公报和本地方报纸,因此,难以对自治州、自治县的自治条例和单行条例的刊登问题作出统一的规定。但自治州、自治县仍应采取适当方式,公布自治条例和单行条例。例如,可以将自治条例、单行条例的文本在省、自治区行政区域范围内发行的报纸上刊登,或者发给公民和组织,或者将文本在公共场所张贴,使公民、组织了解条例的内容。
        
第二节    规章
        
第七十一条    国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。
        
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
        
【释义】本条是关于部门规章制定主体、依据以及权限范围的规定。
        
部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定的程序所制定的规定、办法、规则等规范性文件的总称。本条对部门规章的规定,有三个方面的内容:
        
一、部门规章的制定主体
        
制定部门规章的主体有哪些呢?立法法规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定规章。赋予具有行政管理职能的直属机构享有规章制定权,是立法法新增加的内容。
        
根据第九届全国人民代表大会第一次全体会议审议批准的国务院组成部门设置方案和经国务院第一次全体会议审议通过的国务院直属机构设置方案,国务院现有组成部、委员会29个,直属机构17个。
        
国务院下设各部、委员会。国务院部门的工作存在区别,有的是单项的行政管理,例如商业、农业、林业等,这些部门的工作是由本部门单独承担的,其他部门的工作没有这一部门工作的内容,有的是综合性行政管理,例如,计划、财政等,这些工作除了由国家发展计划委员会、财政部进行综合管理外,其他各个部门也有相应的内容,例如商业、农业、林业管理中,也有计划、财政的内容,因而综合性行政管理工作往住需要其他部门更多的支持,有时甚至是建立在其他部门工作的基础上的。
        
中国人民银行是国务院组成的部委之一。中国人民银行是中华人民共和国的中央银行,在国务院领导下,制定和实施货币政策,对金融业实施监督管理。发布有关金融监督管理和业务的命令和规章是中国人民银行的职责之一。中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策,履行职责,开展业务,不受地方政府、各级政府部门、社会团体和个人的干涉。中国人民银行的全部资本由国家出资,属于国家所有。审计署也是国务院组成部委之一。
        
审计署在国务院总理领导下,对中央预算执行情况进行审计监督,向国务院总理提出审计结果报告。审计署对中央银行的财务收支,进行审计监督。审计署在国务院总理领导下,依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
        
直属机构是国务院设置的主管各项专门业务的机构。国务院负责的各项工作在工作量上是不一样的,有的工作,例如计划、农业等等,工作量大,需要设置规模较大的部、委机构承担;有的工作属于专门业务性质,工作量相对较小,不必要也不应当设置部、委机构来承担,例如国家民用航空局,以体现精简高效的原则。为适应这类工作量较小、相对独立、专业性比较强的部门管理工作的需要,国务院组织法规定国务院除设置部委外,还可以设置直属机构,主管各项专门业务。需要指出的是国务院直属机构与国务院的办事机构是职能不同的两类机构,直属机构承担着行政管理的任务,既对国务院负责,也面向社会实施行政管理,而国务院的办事机构不具有行政管理的职能,不面向社会实施行政管理,只协助总理工作,实际上属于总理的决策班子。
        
关于国务院直属机构是否享有规章制定权,过去一直不明确。宪法第九十条规定:各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。国务院组织法第十条对此作了相同的规定。宪法和国务院组织法都只规定国务院的部、委有权制定规章。然而,在体制改革过程中,随着政府职能的转变,设置了众多的直属机构,如国家工商行政管理局、国家质量技术监督局、国家知识产权局、国家新闻出版署(国家版权局)、中华人民共和国海关总署、国家税务总局等等。这些直属机构虽然不属于部、委,但其行政执法的任务相当重。为了更好地行使自己担负的行政执法职能,这些直属机构制定了大量规范性文件。对它们制定的规定能否算规章,一直有着不同的看法。一种观点认为,宪法和国务院组织法都明文规定只有部、委有规章制定权,没有规定直属机构有这项权力,因而直属机构制定的规定不能算规章。与此相反的观点认为,如果从字面上来理解享有规章制定权的部门,审计署也不享有此权力。而从审计署的地位来看,把它排除在有规章制定权的部门之外,显然不是立法原意,由此可以推论宪法第九十条中所说的各部、各委员会是可作扩大解释的。此外,现在各直属机构基本担负着与部、委相同的职能,为行使职权,部、委与直属机构共同制定规定已是很普遍的现象。同时,法律和行政法规也经常授权直属机构制定实施细则和实施办法。如进出口商品检验法规定,国家商检部门(原国家商检局)制定实施办法,报国务院批准后施行。又如,企业法人登记管理条例规定,该条例由国家工商行政管理局负责解释,施行细则由国家工商行政管理局制定。由此可见,现行的实际作法已经把规章制定权给予了国务院直属机构。它们制定的一般规定应属规章。为了使制定规章的主体在法律上更为明确,使国务院直属机构也能利用规章履行职责,立法法从我国的国情出发,明确规定了具有行政管理职能的直属机构享有规章制定权。
        
根据宪法和有关法律规定,国务院各部门的下属厅局无权制定规章是明确的。在现实生活中,这些无权制定规章的机构却制定了大量的规定。它们制定的规定有些在内容上与部门规章或地方规章没有多大区别,有些规定由国务院的部门批准或批转,因此,许多在实际部门工作的同志把这些规定与规章相混淆。按照宪法和有关法律规定,规章的制定必须严格按照权限进行,没有规章制定权的国务院各部门的下属机构不能制定规章。
        
二、制定部门规章的依据
        
国务院部门规章的制定依据有两类,即法律、行政法规,国务院的决定和命令。
        (
)根据法律和行政法规制定规章
        
法律和行政法规是适用于全国各地区、各部门和各行各业,是各部门制定规章的依据。从我国多年的立法实践看,法律、行政法规的规定有的比较原则、概括,而把一些具体解释性、专业性的规定,授权国务院各部门制定,这样一是可以避免法律、法规过于冗长繁琐;二是可以保持法律、法规的稳定性,减少过多的修改和调整。
        (
)根据国务院的决定或命令制定规章
        
决定和命令一般都是就某一专门事项或具体问题所作的决定。决定通过后长期适用,而命令基本是针对某个具体问题作出的,一次有效,如局部地区戒严问题等。
        
国务院在领导和管理国家的经济、文化等建设事业和各项行政工作中,经常需要根据实际情况,采取行政措施,发布决定、命令以及通知等文件。国务院常务会议、总理办公会议也经常讨论国家管理工作中的重要事项或问题,并作出相应的决定或命令。这些决定和命令,也是国务院有关部门制定规章的依据。
        
对于如何理解规章的制定依据,过去曾有两种不同意见:一种意见认为,有权制定规章的行政机关除了根据法律、法规制定规章外,在不同法律、法规相抵触的前提下,在法律赋予的职权范围内,根据实际需要也可以制定规章。认为制定规章是规章制定机关行使行政管理职权的形式之一,规章制定机关在其职权范围内,凡法律未曾禁止的,以及不属于法律、法规明确列举的调整事项,规章制定机关可以通过制定规章来履行职权。如果将规章的调整权限仅限定在根据法律、法规的具体授权上,必将限制行政机关的管理职能,可能会使一些本应管理的事项因缺少规范而不能管,或者使一些本来能够纳入依法管理范围内的行政行为,只停留在政策管理层次上。这种意见被称为职权说
        
另一种意见认为,制定规章不是行政机关固有的权力,规章制定机关制定规章,应遵守国务院组织法和地方组织法对制定规章的要求,即应根据法律、法规制定规章。把制定规章看成是行政机关行使职权的形式,有许多矛盾和问题:一是与行政机关的性质不符,行政机关是执行机关,不是立法机关;二是与职权的性质不符,行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权,而不是指享有创制权;三是会带来很多问题,造成多头立法,管理混乱。鉴于我国当前处于经济转轨时期,在建立社会主义市场经济体制过程中,建章立制的任务十分繁重,可以考虑建立委任立法制度,在没有法律、法规的情况下,由有权的机关委任或委托行政机关制定规章,以解决实际问题。这种意见被称为依据说
        
本条第二款规定,部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项,将部门规章限定在与执法有关的事项,实际上是对上述争论作了一个结论。应当说这一规定更接近于依据说的观点。
        
三、部门规章的权限范围
        
部门规章的权限范围,涉及三个问题:
        
一是调整的事项范围。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。这就是说,为执行法律、国务院行政法规、决定、命令的规定可以制定规章,不是执行上述规定,不能制定部门规章。法律、行政法规、国务院决定、命令的规定,国务院各部门是要严格执行的,但在执行过程中,如果需要具体化,或作出专门规定,才能付诸实施,就可以制定规章。如果法律、法规的规定比较具体,不必再做规定就可以执行的,可以不再制定规章。为执法制定规章时,应当注意,法律有明确规定的不要照抄、照搬,搞四世同堂、五世同堂,而应当就特别需要的内容做规定,不要自行构筑体系。
        
二是部门权限。部门规章的制定和发布必须在其权限范围之内,在内容上必须是本部门业务范围的事项,凡不属于本部门管理的事项,不要在本部门规章中规定,即使是本部门权限内的事项,制定的规章也只能在法律、行政法规、决定、命令规定的幅度内加以具体化,不能越权和与法律、法规相抵触。
        
三是处罚设定问题。关于行政规章可否设定处罚的问题,过去也存在过不同意见。有些同志认为,行政规章设定处罚是天经地义的事,如果行政规章不能设定处罚,那么这种立法活动就失去了意义,行政规章也就没有了约束力,进而影响到行政行为的有效性。有的同志认为,规章制定机关作为行政机关,创制处罚不符合行政法治原则,也不符合根据法律、法规制定规章的精神,实践中也容易导致处罚权的滥设滥用。也有的同志认为,虽然设定处罚是法律、法规的权限,但行政规章可以根据法律、法规设定处罚,即法律、法规有规定的,在法律、法规规定的范围内设定处罚;法律、法规没有规定的,只能设定覆盖面较小的财产罚和申诫罚。有的同志认为,法律、法规没有规定的,必须经有权机关的授权,行政规章才可设定处罚。行政处罚法对这个问题作了结论,即规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作具体规定,尚未制定法律、法规的,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。
        
第七十二条    涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。
        
【释义】本条是对涉及国务院两个以上部门职权范围的事项制定规章的规定。
        
目前,国务院部门规章之间、国务院部门规章与地方性法规之间、国务院规章与地方政府规章之间不协调、不一致甚至相互矛盾的现象较为严重。这种情况的原因很复杂,有的是一些部门从本部门的权力和利益出发,各发各的规章,相互矛盾,甚至同法律、行政法规相抵触,这种打规章仗的状况,造成部门规章与地方性法规之间、部门规章与地方政府规章之间不一致;有的是由于权限划分不清楚,比如,中央与地方的权限划分不清楚,有的是中央各部门之间的权限划分也不清楚。这些问题都应当解决。因此立法法为解决规章的问题,从源头上采取措施,即制定规章时,涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。
        
制定立法法时,有的部门建议删去联合制定规章的规定,建议明确规定,国务院各部门对有争议的职责事项,不得自行制定规章,擅自制定的,不具有法律效力,由国务院予以撤销。立法法从我国的实际出发,保留了由国务院有关部门联合制定规章的内容,写得灵活一点,便于工作。
        
部门规章与行政法规的内容划分应把握以下几点:第一,调整内容是法律没有规定,国务院也没发布过决定、命令加以规定的,应当制定行政法规来规定,不能规定在部门规章中。第二,调整内容涉及几个部门的管理权限,超出单个部门职权的,应制定行政法规。现行由几个部门联合制定规章的做法应逐步改进。在一个部门权限内的内容,可制定部门规章。第三,在我国目前有些部门职权范围划分并不十分明确的现状下,调整内容很明确地在部门职权范围内的,制定部门规章;调整内容是否属于本部门职权范围尚不明确的,制定行政法规。第四,凡是有关行政机关职权、地位、机构设置等组织法方面内容的,制定行政法规。部门规章不能规定组织法方面的内容。第五,在中央和地方的分权关系还有待于通过体制改革解决的情况下,为了避免地方利益破坏政令的统一性,凡涉及中央和地方较大利益关系的问题,都应通过制定行政法规来加以解决。
        
各部委在制定规章时,应妥善地处理好各种关系:1.部委规章与行政法规的关系。本来,制定规章应当以行政法规为依据,但是,由于什么事项应由规章规定,什么事项应由行政法规规定不甚清楚,而常常发生规章想升格从而挤占行政法规的现象;同时,行政法规因体制等诸多因素难以出台而将许多本应由行政法规规定的事项降格由规章来规定。这种情况造成了法律规范位阶的混乱,在客观上影响了规章的实效。2.部门规章与地方性法规的关系。这个问题的实质是中央与地方的关系问题。在这个层面上,很难笼统地说部门规章的效力与地方性法规的效力孰高孰低。比如,在宏观经济方面,部委以规章形式确定的财政、金融、计划等政策,应当说,在我们这样一个单一制国家里,地方国家机关的活动包括省级人大及其常委会制定地方性法规的活动,都要遵循。3.不同部委规章之间的关系。这个问题的实质是各部委的权限划分及相应的利益分配问题。由于其涉及政府职能转变和政府体制的改革等深层次矛盾而成为新旧体制转轨时期的热点和难点,使不少部委规章相互交叉、冲突和矛盾,造成地方尤其基层执法部门的混乱。神仙打架,凡人遭殃已成为当前行政执法效率不高的重要原因。解决这个问题,关键是各部委要从政府职能转变和国家利益的高度来行使自己的权力,对那些由于权限划分不清楚的权力灰色领域,不要以立法的方式来抢占地盘;对那些可能要被改革掉的权力或者利益,不要以立法的方式加以巩固。
        
第七十三条    省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
        
地方政府规章可以就下列事项作出规定:
        (
)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;
        (
)属于本行政区域的具体行政管理事项。
        
【释义】本条是关于地方政府规章的规定。
        
地方政府规章是指由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规、地方性法规并按照法定程序所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、规则等规范性文件的总称。
        
一、地方政府规章的制定主体
        
省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府有规章制定权。
        
《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第六十条第一款规定:省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章,报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规,制定规章,报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。立法法将地方政府规章的制定主体作了适当扩大,将经济特区所在地的深圳、厦门、珠海、汕头纳入到了较大市的范围,享有规章制定权。
        
省、自治区、直辖市是我国第一级行政区单位。它的区域范围较大,人口较多,面对的情况也比较复杂。因此,要在国家法律、法规和政策的统一规定指导下,充分调动它们的积极性和主动性,因地制宜地开展工作。同时,省、自治区、直辖市的人民政府是省、自治区、直辖市的人民代表大会的执行机关,是地方行政机关。它要执行本级人大的决议,以及最高国家行政机关的决定和命令;对全省(区、市)行使行政管理权;并保证法律、行政法规在本行政区域的实施。因而,立法法赋予它们享有地方政府规章的制定权,以便更好地行使省级政府的职权。
        
随着我国经济体制改革的深化和社会主义市场经济的建立,省会市、较大的市和特区所在地的市规模不断扩大,作用越来越重要。作为一个地区的政治中心和经济中心,同时也有许多特殊问题需要通过制定规章来调整,它们一般都具有较大的规模,社会经济发展中的问题较为复杂,因此立法法和有关法律规定较大的市的人民政府也有地方政府规章的制定权,使他们能够根据当地的实际情况和特点来贯彻实施法律、行政法规和地方性法规。经济特区所在地的市,在改革、开放中担负着试验、探索的任务,需要规范的事务很多,因此,在立法权上区别对待,给予较大的市规章制定权是有必要的。
        
省、自治区、直辖市人民政府的所属部门以及县、市人民政府没有规章制定权。根据宪法和有关法律规定,省、自治区、直辖市人民政府的所属部门以及县、市人民政府无权制定规章是很明确的。但是,在现实生活中,这些无权制定规章的机构却制定了大量的规定。它们制定的规定有些在内容上与地方规章没有多大区别,有些规定由省、自治区、直辖市人民政府批准或批转,因此,许多在实际部门工作的同志把这些规定与地方政府规章相混淆。按照宪法和有关法律规定,规章的制定必须严格按照权限进行,没有规章制定权的省、自治区、直辖市人民政府所属部门以及县、市人民政府不能制定规章。
        
二、地方政府规章的权限范围
        
在制定立法法时,就划分地方性法规和地方政府规章的调整权限问题,争论较多。一些同志反映,目前地方性法规和规章在调整权限上,矛盾比较多,主要是政府规章扩大了调整权限。具体表现在:(1)很多政府规章没有制定根据。(2)有些本应由地方性法规规定的事项,政府部门因怕麻烦或者怕政府的规定不能通过,而改用规章来规定。(3)一些行政部门从方便管理出发,扩大行政管理职权,过多强调相对人的义务,而对自身的行为约束得不够。(4)设置的处罚比较多,有的罚款数额很大。也有的同志提出,我国当前处在一个过渡时期,在法制建设上,方方面面要依法管理,另一方面,诸多事业发展较快,未能立法,而规章的制定程序较简便,适应性比较强,必然会根据实际需要先于法律、法规对一些问题作出规定,这是客观要求。因此,应允许省、市人民政府在职权范围内,根据实际需要制定规章。
        
关于地方性法规和政府规章调整范围划分的标准,讨论中提出了以下一些意见:(1)以是否创设实体的权利义务规范为标准。设定新的权利义务规范的,由地方性法规规定;单纯执行性的,由政府规章规定;(2)以与司法机关的关系为标准。涉及司法保障的,由地方性法规规定,仅调整行政机关自身活动的,可由政府规章规定;(3)以是否涉及公民的权利义务为标准。涉及公民权利义务的,由地方性法规规定,行政机关内部的工作制度和工作程序由规章规定;(4)以实施法的规范的性质为标准。对法律的具体化,由地方性法规规定,对行政法规的具体化,由规章规定;(5)以调整的事项是否重大为标准。本行政区域内的重大事项由地方法规规定,本行政区域内比较小的事项由规章规定;(6)以调整的事项是否成熟为标准。成熟的事项由地方性法规规定,不成熟的由规章规定。
        
关于地方人民政府规章可以调整的范围,有的建议明确列举可以规定的事项。具体来讲,认为以下事项可以由规章规定:(1)实施行政法规、地方性法规以及本级人大及其常委会决议的事项;(2)国家行政管理体制的操作和运转方面的具体措施、办法以及补充规定;(3)实施本地经济发展目标的具体规定,本行政区域内经济管理的具体措施和办法;(4)本行政区域内行政机关内部的工作制度和工作程序方面的事项;(5)本级人大及其常委会的授权事项,上级国家行政机关的交办事项。
        
关于地方性法规和政府规章调整权限的关系,一些同志认为,地方性法规优于政府规章,政府规章对某一事项作出规定之后,不影响就该事项制定地方性法规。一旦地方性法规作出规定之后,政府规章不得与之抵触,只能予以贯彻执行。
        
经过充分讨论研究,立法法规定了地方人民政府规章的权限范围,即地方政府规章规定的事项应当是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项和属于本行政区域的具体行政管理的事项。
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)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。这里有两种情况:一种是,法律、行政法规和地方性法规明确规定由地方人民政府制定规章的事项。据此,地方人民政府可以根据授权,结合本地区的实际情况,就如何执行法律、行政法规、地方性法规的规定制定有关规章。另一种是,虽然法律、行政法规和地方性法规没有规定地方人民政府可以制定规章,但为执行法律、行政法规、地方性法规,需要制定一些配套措施和具体规定,在这种情况下,如果本地区的改革和建设确有需要,地方人民政府也可以根据法律、行政法规和地方性法规的规定以及本地区的实际情况制定有关规章。
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)属于本行政区域的具体行政管理事项。关于县级以上地方各级人民政府的职权,宪法规定,县级以上地方人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的经济、教育科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。地方组织法根据宪法作了进一步具体规定。在宪法和地方组织法规定的职权范围内,属于具体行政管理的事项,省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以制定规章。不属于具体行政管理的事项,而是属于应当制定地方性法规的事项,则地方政府不能制定规章,而应当向本级人大及其常委会提出地方性法规案,由本级人大及其常委会依法制定地方性法规。什么是具体行政管理的事项?可以在实践中逐步探索、明确,大体可以包括以下几个方面:一是有关行政程序方面的事项,包括办事流程、工作规范等;二是有关行政机关自身建设的事项,包括公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等;三是不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度,如公共场所(如公园、电影院等)的管理规定,市场(如早市、夜市、超市等)的管理秩序,学校秩序管理规定等。
        
第七十四条    国务院部门规章和地方政府规章的制定程序,参照本法第三章的规定,由国务院规定。
        
【释义】本条是关于规章制定程序的规定。
        
制定行政规章的程序可分为工作程序和立法程序,主要包括:制定规章的计划的提出、规章的起草、规章草案的审查、规章的审批和发布、规章的备案等。现行各地有不少制定规章的程序,但都是各自制定的,五花八门,影响规章的严肃性。为了统一行政规章的制定程序,根据宪法和有关组织法的规定,总结实践经验,立法法对规章的制定程序从两个方面作了规定:一是原则规定,国务院部门规章和地方政府规章的制定程序,参照立法法关于行政法规制定程序的规定,由国务院规定。国务院在制定行政规章制定程序时,既要考虑规定起草、审议、通过、公布的一般条件和步骤,更要考虑如何建立一套开放式的程序,以更好反映公众意志和利益,提高规章的科学性、可行性,夯实制定程序的基础。二是对规章必不可少的程序作了明确规定。
        
一、参照